公司股东不能不知的清算责任

河南先为律师事务所  张娅姝   【前言】     2020年，疫情打乱了很多企业的计划，不少公司纷纷倒闭，就连中国***大的校企品牌北大方正集团都没能扛过这次疫情，宣布破产，负债3000多个亿。如此严峻的社会形势，让不少公司股东开始重新审视经济发展趋势，调整投资方向和经营思路。同时，作为公司股东，有个不可回避的法律问题不能不知，那就是：股东需要承担什么清算责任？笔者就此问题进行如下剖析。   一、为何清算？ 要了解有限责任公司股东需承担何种清算责任，首先要明白公司为何清算，即公司解散的原因。 公司解散原因如下图所示：   图注：***百八十二条规定：公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。   二、何谓清算义务人？ 事实上，清算义务人的概念尚未明晰。《公司法》***百八十三条仅规定了谁组成清算组，即有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。《公司法解释二》则增加规定了股份有限公司的控股股东亦负有成立清算组的义务。需要注意的是，以上法律法规中仅对清算组的组成人员进行了具体规定，未出现清算义务人的字眼，也未明确定义清算义务人的概念。   公司类型 有限责任公司 股份有限公司 清算组 股东 董事或股东大会确定人员、控股股东 然而，之后施行的《民法总则》第七十条出现了清算义务人的定义，“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”针对上述法律法规对于公司清算义务人的不同规定，***高人民法院对十三届全国人大二次会议第3386号建议的答复中提出，“《民法总则》的规定是否意味着排除公司股东作为清算义务人，目前理解还不一致。我们对此也非常关注，将在征求法工委意见后予以明确。” 笔者认为，《公司法》及《公司法司法解释二》作为商事领域的特别法，《民法总则》作为民事领域的一般法，《公司法》及其司法解释中对清算组组成人员的具体规定应当可以视为清算义务人的定义，即公司股东对于公司的清算负有法定义务，在公司出现法定的解散情形时，股东应当及时成立清算组，对公司进行清算。怠于履行清算义务的，将依据法律规定承担相应的法律责任。   三、清算义务包括哪些内容？ 根据《公司法》***百八十三条的规定，公司应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。公司进入清算程序后，清算组在清算期间有如下职权：       四、股东清算责任的类型及认定标准 股东清算责任包括赔偿责任、连带清偿责任及清偿责任三种类型。 （一）赔偿责任     《公司法司法解释（二）》第18条***款：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。 《公司法司法解释（二）》第19条：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。     由此，如果公司存在依法应当清算的事由，而公司股东具有未在法定期限内组织成立清算组或存在恶意处置公司财产，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记的行为。同时，导致公司存在财产损失，股东的过错与财产损失之间存在因果关系。则股东即应对公司不能清偿债权人的部分予以清偿。（二）连带清偿责任     《公司法司法解释（二）》第18条第2款：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。     由此，股东怠于履行清算义务的，应对公司债务承担连带责任。但是，该条款并没有明确股东按出资或股份比例承担连带责任，意味着哪怕出资比例低，未实际参与公司经营，只占1%股份的小股东，也可能承担100%风险，导致小股东对公司债务承担远远超过其出资数额的责任，***终出现利益明显失衡的现象。 为此，2019年3月份，全国人大代表、民建广东省委会副主委、华南师范大学经济学教授、博士生导师林勇向十三届全国人大二次会议提交了《关于修改<公司法>司法解释  保护民营小股东权益的建议》。2019年11月，***高人民法院公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》对林勇代表提出的建议有了具体的回应。 《纪要》第五部分第14条对于“怠于履行义务”的认定作出了具体的解释，是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为，且其消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间有因果关系。 综上，“怠于履行清算义务”的认定必须具备两点：一是“怠于”要件。所谓“怠于”履行清算义务，指的是能够履行清算义务而不履行。二是因果关系要件。公司主要财产、账册、文件灭失必须与股东怠于履行清算义务之间存在直接因果关系。一言以概之，“怠于履行清算义务”的认定，必须是清算义务人有主观上的恶意，同时客观上造成“无法清算”的后果，才可认定该清算义务人“怠于履行义务”，从而对公司债务承担连带责任。  （三）清偿责任     《公司法司法解释（二）》第20条***款：公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。     上述规定的股东承担清偿责任系因未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算。而此时公司主体资格已经消灭，无法承担法律责任，因此应由股东承担清偿责任。但是该等责任系因无法清算引起，实践中一般参照连带清偿责任的适用原则。 五、律师建议  综上，作为有限责任公司的股东，为了避免承担因未***履行清算义务而连带法律责任，维护自身合法权益，应当做到以下几点： 1、在公司出现法定清算事由后，应积极履行清算义务，组成清算小组进行清算。及时召集股东商议公司清算事宜，并保留相应的书面通知、确认文件。 2、注意保存好公司主要财产、账册、重要文件。明确公司账册、主要文件、财产的主要负责人、占有人、保管人，及时妥善保存，避免其被转移或丢失。 3、 在控股股东不同意清算或者存在擅自转移公司账册、资产等行为时，及时申请法院强制清算。 4、保留好能够证明自身有以下情形的相关证据： （1）证明自身既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，也没有管理账册文件，不构成怠于履行清算义务。 （2）证明已经为履行清算义务作出了积极努力，如主张成立清算小组的书面建议等，公司无法清算与自身行为无因果关系。 （3）证明未能履行清算义务是由于实际控制公司主要财产、账册、文件的其他股东的故意拖延、拒绝清算行为等客观原因所导致。如向控股股东、***管理人发出要求清算书面通知、提出明确主张等。       

先为资讯|河南省司法厅律师管理处贾沅处长莅临先为律所考察并指导工作

    先为资讯|河南省司法厅律师管理处贾沅处长莅临先为律所考察并指导工作                           2019年6月11日上午，河南省司法厅律师管理处贾沅处长、洛阳市司法局律师管理科程兵科长、王建科副科长、北京市盈科（郑州）律师事务所李曙衢主任一行莅临河南先为律师事务所考察指导工作。 李琰主任、杨新涛副主任和宋恒律师代表先为律所对考察组表示热烈欢迎。 ▼ 律所参观      贾沅处长一行首先参观了先为所的党建活动室、办公区域、荣誉墙、会客和学习区域。随后，我所李琰主任向考察组汇报先为所的历史发展、办所宗旨和文化建设等情况，杨新涛副主任向考察组介绍先为所公司证券业务的业绩、***团队、人才培养和发展目标。另外，我所和北京市盈科（郑州）律师事务所李曙衢主任就律所建设和律师培养等方面进行了交流。 ▼ 座谈会     贾沅处长表示，省司法厅实施“黄河奔流上市培育工程”法律服务基地计划，旨在推动全省律师服务重点民营企业，助力重点民营企业通过证券市场、债券等多层次资本市场发展壮大。贾沅处长充分肯定了先为所在公司证券业务领域所取得的成绩，同时要求先为所不仅要提升自身***技能，而且要加强团队建设，能够为重点民营企业的提供全方位的法律服务，充分发挥律师服务经济社会发展的职能作用。     文：先为律所 更多精彩内容 请扫描二维码

先为动态 | 先为律所“思辨青春 勇担使命”迎五四青年律师辩论赛冠军赛圆满举行

　　01　　先为辩论赛　　4月25日下午，河南先为律师事务所“思辨青春勇担使命”迎五四青年律师辩论赛决赛火热开赛。经过赛前精心准备，四组参赛选手严阵以待，信心十足。本场决赛由丁昊昱律师担任主席。　　决赛第一场比赛的辩题为：　　是否建议降低未成年人刑事责任年龄！　　正方第三组法外张三队（从右向左）：董家宝、孙凌喆、张汶、彭强　　反方第二组咋说咋对队（从左向右）：秦欢欢、张晓毅、杨天啸、马佳乐　　冠亚军决赛辩题为：　　专业化还是多面手更适合青年律师！　　正方第四组啊对对队（从右向左）：张冰、马智翔、陈亚芳、李梦阳　　反方第一组不好惹队（从左向右）：刘嘉蕾、杜欣欣、任浩纲、卢颖晨　　02　　评委点评　　辩论结束后，各位评委对辩手的精彩表现给予肯定，表示本次比赛贴近社会热点，整场比赛精彩纷呈，参赛辩手通过本次比赛在辩论技巧、法律逻辑、语言表达等方面都有明显进步，各位辩手用出色的表现，为我们展现了先为青年律师的青春风采。　　02　　比赛结果　　辩论赛冠军　　经过评分统计，本次辩论赛获得冠军的是：第一组不好惹队，一辩刘嘉蕾、二辩杜欣欣、三辩任浩纲、四辩卢颖晨。　　最佳辩手　　获得最佳辩手的是杜欣欣律师　　优秀辩手　　获得优秀辩手的是：李梦阳、陈亚芳、马智翔、任浩纲　　最后总结　　激情碰撞，以辩会友。本次辩论赛通过紧张激烈的辩论帮助青年律师提升了法律思维和语言表达能力，增强了先为青年律师的凝聚力，展现了青年朝气蓬勃的精神风貌。希望青年律师能够继续发扬思辨精神，以辩启智、以论笃行，积极提升专业能力和执业技能，在法律服务中展现先为律师专业、敬业的态度，维护当事人的合法权益，传递法律的温度和信仰。

先为解惑|疫情期间，建设工程停工怎么办？

 河南先为律师事务所　　曹明哲律师   柳梢绿小眉如印，乍暖还寒犹未定。2020年的春节，新型冠状病毒感染引发的肺炎疫情席卷大地，对人们的影响就像现在的天气，让我们的心情未暖还寒。建筑工地也***暂时停工，施工合同无法继续履行，那么疫情给建筑行业带来的影响和疫情原因造成建设工程停工的法律问题处理如何处理，详见下文。 一、建筑行业能否复工 鉴于新型冠状病毒的高传染性，国务院和各地方政府纷纷发文延长春节假期，延缓企业复工和学校开学，防止因人口流动和人员聚集引发疾病蔓延。 2020年1月30日，河南省政府发布《关于延长2020年春节假期的通知》，将省内除防疫物资生产、居民生活用品供应、物流企业外的其他企业复工期限推迟至2月9日。 2020年1月31日，洛阳市新冠病毒疫情防控指挥部发布《关于做好全市企业、施工工地复产复工“返工”人员科学防控的指导意见》，规定全市区域内各类企业、建筑工地2月9日24时前原则上不得复产复工。 2020年2月3日，洛阳市新冠病毒疫情防控指挥部办公室发布《关于印发全市建筑行业复工“返工”人员科学防控实施细则的通知》，从2月9日起分级启动复产复工申请受理工作，全市各类建筑工地具备以下5个条件的，可以提出复工申请：（1）建立健全的疫情防控管理体系，（2）对工作场所进行***卫生消毒，（3）施工现场实施全封闭管理，（4）设置体温检测点及配备必要的防护用品，（5）做好工地食堂安全卫生管理。 2020年2月4日，河南省住建厅发布《河南省建筑工地新型冠状病毒感染肺炎疫情防控指南》，规定施工企业应严格落实开复工前工地疫情防控和安全生产保障措施，项目达到下列条件后，可向属地行业主管部门提出开复工申请。（1）成立项目经理负责的疫情防控机构，（2）设置单独的隔离观察宿舍，（3）保障防疫物资充足到位，（4）排查开复工人员两周内往来史、接触史，（5）实行实名制管理，严格进、出场实名制考勤，（6）工地施工现场、生活区、办公区、机械设备已经消毒杀菌处理，（7）安全生产条件和保障措施达到开复工要求。另外，《通知》要求施工企业建立疫情防控每日报告制度，项目从开复工之日起，实行有事报事，无事报平安“零报送”机制，每天按属地行业主管部门要求报告当天疫情防控情况。 从上述文件可以看出，我省建设工程可逐步从停工状态转变为有条件的开工复工。 二、新冠病毒疫情是否属于不可抗力 按照《合同法》第117条的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。 目前，我国并没有法律或者司法解释对“不可抗力”的构成情形作明确具体的规定，与本次疫情相类似的是2003年发生的“非典”，当时我国将其列入法定传染病进行管理，***高人民法院也发布了《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》，其中第三条规定：“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》***百一十七条和***百一十八条的规定妥善处理。”即“非典”疫情属于不可抗力。该司法解释虽已废止，但仍有着重要的借鉴及参考意义。 2020年1月20日，国家卫健委发布公告，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。就目前来看，防控形势比“非典”时期更为严峻，各地政府均采取了具有行政强制力的疫情防控措施。因此，对于由新冠病毒疫情造成不能履行合同的主体而言，属于《合同法》所规定的不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。 另外，《标准施工招标文件》第21.1.1条规定：“不可抗力是指承包人和发包人在订立合同时不可预见，在工程施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、***、战争和专用合同条款约定的其他情形”；住建部和国家工商总局联合制定的《建设工程施工合同（示范文本）》通用合同条款第17.1条规定“不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、***、战争和专用合同条款中约定的其他情形。”上述规范性文件是对“不可抗力”在建筑工程方面的有关解读，按照该文件，避免人员密集接触，科学预防，合理停工既符合疫情防控要求，也是发包人和承包人享有合同权利、履行合同义务的应有之义。 综上，疫情属于不可抗力，所以因疫情造成的工期延误或者合同不能履行，可以部分或者全部免除责任，待不可抗力情形消失后继续履行。 三、律师提示 1、根据《合同法》第118条的规定，一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，并在合理期限内提供证明。依此规定，疫情造成停工的一方在复工后还要及时向另一方发出书面通知，如《合同（工程）延期告知函》等，告知造成延期的原因，避免被追究合同违约。2、虽然疫情暴发是全国性事件，但各地政府出台的停工规定并不一定是众所周知的事实，所以，建议因疫情造成停工的一方取得相应证明，如政府要求建筑工地停工、隔离的停工令、隔离令等。反之不能提供证据证明合同正常履行受到实质影响，且未履行告知义务的情况下，不能以新冠病毒为由逾期交工。 3、凡事皆有度，疫情不是违约方的“免死金牌”，更不能成为制衡守约方的“尚方宝剑”。如果迟延履行合同的事实先于疫情发生，那么至少疫情发生前的迟延履行不能认定为不可抗力。所以，免除责任的范围仅限于与疫情相关的部分，不能扩大，也不能混淆疫情造成的客观违约和工程自身的主观违约之间的界限，把疫情之外的责任归入疫情之中。 4、如根据当地政府***措施的具体内容、疫情的严重程度、以及工程项目的实际情况等，疫情并不必然影响合同的履行，则工期不因此而顺延，否则施工方则仍将依照合同约定承担逾期完工的违约责任。 5、确因疫情致活动受限，不能实现现场签证、书面发函的，施工方可通过有效的短信、微信等方式提出工期顺延，并保留书面凭证，附至竣工资料内。 6、复工前，除常规的复工要求外，承包人需要按住房城乡建设主管部门的疫情防控要求完成准备工作，向主管机关提出复工申请，经审批后方可正式开工。具体的复工准备工作、审批程序遵照各省市住房城乡建设主管部门的相关规定执行。 7、建设工程复工在遵守防控疫情规定的同时，施工所应具备的环保措施也不能松懈。 8、发生不可抗力事故后，应按约定的处理原则及时进行处理。不可抗力的后果有两种：一种是解除合同，一种是延期履行合同。究竟如何处理，应视事故的原因、性质、规模及其对履行合同所产生的实际影响程度而定。