喜报︱先为律师入选河南省涉外法律服务团

近日，河南省司法厅、河南省商务厅、河南省律师协发布了《关于组建“河南省涉外法律服务团”的通知》（豫司文【2019】172号）。法律服务团是由全省范围内挑选的政治素质高、业务能力强、外语水平尤，并在涉外法律领域有***特长和突出业绩的37名律师组成。为我省企业提供贸易救济调查，案件应对、知识产权、贸易壁垒、营商环境等方面的涉外法律服务。洛阳市有2名律师入选，河南先为律师事务所李金祥律师榜上有名！ 李金祥律师，男，汉族，毕业于南非国立西开普大学（University of the Western Cape，,South Africa），法学硕士，法学博士生（在读），中国致公党党员，曾任职于上海君开律师事务所、南非开普顿BELLVILLE 律师事务所和扬州国际经济技术合作公司，熟悉进出口贸易法律及涉外投资法律，具备丰富的国际贸易业务经验。在我所执业期间，李金祥律师专注于企业涉外法律服务，先后担任数家国际贸易公司常年法律顾问，提供重大的涉外法律风险风控、外贸合同审查、谈判法律服务，并曾作为谈判代表参与多起涉外商务活动。 河南先为律师事务所作为洛阳市较早提供涉外法律服务的律师事务所之一，先为所将准确把握中国所处的发展阶段和战略机遇，致力于为客户提供优质的商业解决方案。通过***的涉外服务为客户创造价值的同时实现自身的价值与社会价值。

先为解惑‖一文说清“让与担保”与“以物抵债”

河南先为律师事务所  张娅姝 Scene One： 那么问题来了，场景一中的借款到底算是让与担保呢还是以物抵债呢？ 行文至此，我们就不得不来认识一下让与担保和以物抵债了。 一、让与担保 让与担保是大陆法系国家沿袭罗马法上信托行为理论并吸纳日尔曼上的信托行为成分，经由判例学说形成的非典型担保制度，其以当事***利（所有权）转移方式达成担保信用授受目的为特征。由于让与担保方式是法律所未明文规定的担保方式，其有效性遭到学界的激烈批评，被冠以“虚伪表示”、“规避流质禁止之规定”、“违反物权法定主义”等诸种头衔，甚至被讽刺为交易上的私生子。然而，时至今日，让与担保制度已经成为德日等国担保事务中被利用得***为旺盛的担保方式，在担保法领域大有独占鳌头之势。 我国***高人民法院于2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确了让与担保的概念，让与担保———债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。 当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。 看起来很复杂，一言以概之，就是甲借了乙的钱，甲拿自己的房子为借款做了担保，也过户到乙名下了，但是，这个房子并不会因此归乙所有，如果甲没按时还钱，那乙只能把这房子卖了把钱拿回去，而不能直接把房子据为己有。 相信诸位已经看得很明白了，在场景二里，借款到期，无力还款，双方协商之后以车抵偿，这就是典型的以物抵债了。那么，这种抵债方式法律是否认可呢？ 答案是肯定的。 ***高人民法院发布72号指导案例的裁判观点中这样写道，“本案争议的商品房买卖合同签订前，彦海公司与汤龙等四人之间确实存在借款合同关系，且为履行借款合同，双方签订了相应的商品房预售合同，并办理了预购商品房预告登记。但双方系争商品房买卖合同是在彦海公司未偿还借款***的情况下，经重新协商并对账，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款***转为已付购房款，并对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务作出了约定。民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。民事交易活动中，当事人意思表示发生变化并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。本案双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期彦海公司难以清偿债务时，通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《中华人民共和国物权法》***百八十六条规定禁止的情形，亦不适用《***高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定。尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的题中应有之意。” 因此，在不违反法律强制性规定的情况下，债权人与债务人双方协商一致以物抵债，对于此种民事法律关系的变更，法律是认可的。 三、如何区分让与担保和以物抵债 那么，我们如何区分让与担保和以物抵债呢？其中一个***关键的特征就是债务履行期限是否届满。 让与担保中的核心是担保的意思表示，担保一般发生在债务履行期限尚未届满或者债务即将发生的时刻，双方即将达成借款合意，即将形成债权债务关系，债务人以物提供担保，形式上将该物的所有权变更登记到债权人名下。 以物抵债则通常发生在债务履行期限已经届满，债务人已经明显无法清偿债权，双方在协商一致的情况下，债务人以物的价值来抵偿债权。 四、需要注意的几点 1、让与担保合同中应当如何约定？ 答：由于双方认可的都是担保的意思表示，合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产直接归债权人所有，该部分约定是无效的。但该部分无效，不影响让与担保合同其他部分的效力。 2、让与担保合同签订后，债权人如何实现债权？ 答：让与担保中，债权人实现债权的方式有两种，一种是债务人按时履行，让与担保物归还给债务人。另一种是如果债务人到期无法履行的，债权人可以请求人民法院对担保财产进行拍卖、变卖、折价偿还债权。对于已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下的财产，债权人还可以参照法律对于担保物权的规定，对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权。 3、让与担保中财产权利变动的公示方式有哪些？ 答：对于不动产，也就是房屋而言，权利变动的公示方式就是转移登记至债权人名下。对于股权，则是对公司股东进行变更登记。对于动产，则以交付为准。需要注意的是，此处的交付是完全交付，占有改定不包含在其中。打个比方，债务人以自有的名表作为担保，但双方又约定该表继续为债务人占有使用的，即不构成让与担保。 五、律师建议 1、如果您是资产雄厚又心地善良的债权人，在朋友有难要仗义相助时，您可以采取让与担保的模式，这样一旦朋友无法及时还款，至少可以将让与担保物拍卖变卖来抵偿一部分债权，既保护自身合法权益，又减轻朋友还款负担。至于让与担保的合同如何起草，欢迎与我们联系。 2、如果您已经借出款项，而对方目前又缺乏清偿能力的，建议您与对方协商，如对方确实无力还款，可以采取以物抵债的方式，及时挽回损失。如对方已经不配合协商还款事宜，建议您及时联系我们，采取法律手段，查控保全，维护自身合法权益。 3、如果您是债务人，我们建议您：好借好还，再借不难。    

喜报 | 洛阳市侨商法律服务站揭牌仪式在河南先为律师事务所举行

　　河南先为律师事务所　　先为动态　　2021年9月17日上午，洛阳市侨商法律服务站揭牌仪式在河南先为律师事务所举行。　　出席揭牌仪式的有市委统战部二级调研员顾雪林，市司法局党组成员、副局长、市律师行业党委书记任印强，市司法局律师工作科科长程兵，市委统战部一级主任科员吴正明，河南先为律师事务所主任杨新涛、副主任李琰、李金祥律师，河南王城律师事务所负责人许文等。顾雪林、任印强共同为设立在我所的洛阳市侨商法律服务站揭牌。　　仪式结束后，顾雪林、任印强与参与侨商法律服务的律师进行了座谈。　　任印强对河南先为律师事务所、河南王城律师事务所成为我市为侨商、侨眷提供专业化的法律服务站表示祝贺。任印强指出，涉外无小事，要求两家律所一定要强化责任意识、服务意识，深入了解侨商、侨眷法律需求，并为侨商侨眷提供及时、周到、专业的法律服务。　　顾雪林介绍了我市侨商企业的相关情况，指出设立侨商法律服务站的目的，是为了发挥两家律所律师作为市委、市政府法律顾问的专业优势，切实维护侨商、侨资企业合法权益，满足他们亟须法律服务的现实需求。　　杨新涛表示：我所很荣幸能成为洛阳市侨商法律服务站，今后将认真贯彻落实《中国共产党统一战线工作条例》，夯实我市海外战线工作和侨务工作基础，提高统战系统凝聚海外侨胞和归侨侨眷力量，服务国家大局和全市中心工作的能力与水平，积极发挥专业优势，为侨商、侨资企业提供高质量的法律咨询、法律援助和诉讼代理等服务，有效促进企业健康发展，促进营商环境优化。

“保证待签收”电子商业汇票的风险

近期，票据市场出现个别企业因不熟悉票据流通业务规则，被不法分子诈骗遭受利益受损的情况。2020年3月4日，上海票据交易所股份有限公司(上海票交所) 为保护票据当事人合法权益，发布了《关于“保证待签收” 电子商业汇票的风险提示》。该提示指出“保证待签收”的风险情形是指票据市场上出现不法分子偷换票据“签收”的概念，将尚未经承兑的“银行承兑”票据，通过发起“保证申请”的方式“卖”给企业。由于接收企业未仔细鉴别提示签收的申请类型，导致其产生资金损失及因为提供保证承担票据保证责任。 PART01 票据保证 所谓票据保证，是指票据债务人以外的第三人为担保票据债务的履行，以承担同一内容的票据债务为目的的一种票据行为。电子商业汇票的保证，是指电子商业汇票上记载的债务人以外的第三人保证该票据获得付款的票据行为。 因票据保证具有票据行为的独立性特征，区别于民事保证的从属性（符合要求的独立保函除外），票据保证的成立，不完全依赖于主债权的成立，在主债权因实质性原因归于无效或可撤销的时候（如债务人无行为能力、受欺诈、胁迫或债务人签章系伪造等），票据保证并不相应无效或撤销，除非票据形式上的绝对必要记载事项的欠缺。因此，票据保证一旦成立，票据保证人即应对合法取得汇票的持票人所享有的汇票权利承担连带保证责任，故票据保证广泛应用于票据的出票、承兑、背书、贴现等环节，以提高票据信用程度，保证其流通。 PART02 “保证待签收”的电子商业汇票 电子商业汇票与纸质商业汇票一样，其票据行为同样需要签章和交付来完成，只是其票据行为的完成必须要通过电子商业汇票系统（ECDS）来办理。根据《电子商业汇票业务管理办法》(中国人民银行令[2009]年第2号)规定，票据当事人在电子商业汇票上的签章是通过合法的电子认证服务提供者提供的电子签名来完成的，而票据交付是票据当事人将电子商业汇票发送给受让人，且受让人签收的行为。票据签收是票据当事人同意接受其他票据当事人的行为申请，签章并发送电子指令予以确认的行为；票据驳回是票据当事人拒绝接受其他票据当事人的行为申请，签章并发送电子指令予以确认的行为。 可见，电子商业汇票上的票据行为是由申请人通过电子商业汇票系统向被申请人发出申请报文，由被申请人通过电子商业汇票系统以“签收”和“驳回”的报文形式对该申请进行“同意”和“拒绝”处理来完成的。而票据“保证待签收”也只是被保证人向保证人发出“保证”申请报文时，被申请人还没有作出同意或拒绝的时候，电子商业汇票系统中所显示的“票据状态---保证待签收”。 PART03 “保证待签收”电子商业汇票的风险 电子商业汇票流转的正常流程:A签发→B保证→A→C银行承兑→A→D交付→E背书转让，而在电子商业汇票的转让中，正常的票据状态应该显示“背书待签收”，而非“保证待签收”。因为在票据状态显示为“保证待签收”的情况下，票据流转的流程只到了保证节点，银行或付款人还未进行“承兑”，当然还不具备进入市场流通的条件。而此时，票据签收人如果误以为转让而进行保证签收操作，那么该签收人不但会因转让无法完成造成票据支付对价的损失，还会因签收人加入保证的票据行为，承担该票据***终付款人的票据责任。 不法分子正是利用了企业对票据流通规则和电子商业汇票系统的不熟悉，让对方误以为自己是实际流转的被背书人，但实际上却是保证人，一旦进行入市场流通，当承兑人不能兑付时便酿成保证付款的风险，这也正是票交所所提示的风险情形。该情形为“出票保证”，当然根据票据被保证人的不同，票据保证还存在为承兑保证，背书保证，贴现保证等情形。 PART04 律师建议 一、企业财务人员要认真学习金融知识，熟悉掌握票据流转规则、电子商业汇票系统及相关的票据保证知识，防止因为对业务流程规则和票据知识不熟悉而导致操作风险的发生，给公司造成损失。 二、金融机构可以在企业网银端界面正确、完整的展示票据当前流转状态，并在内部系统和网上银行的客户界面对票据是否已承兑、承兑人、承兑日期等关键信息以醒目的方式作出警示，避免因信息不对称造成误解而引发不必要的经济损失或纠纷。 三、企业应树立正确的金融消费理念，通过正规的金融机构***业务，切勿因贪利通过票据中介、民间贴现等手段进行票据理财投资而给自身造成损失，遇到票据问题或纠纷，应及时咨询票据***律师进行解决。 四、票据签收企业如果并非是保证真实意思表示的，应一律不予签收和复核，或直接在电子商业汇票系统中予以“驳回”。如果已经签收此类票据，建议应在***时间通过开户行上报票据交所对涉案票据进行锁定，以快速冻结涉案票据，并及时向公安机关进行报案止损。       附：      关于“保证待签收”电子商业汇票的风险提示 上海票据交易所各会员单位： 近期，票据市场出现个别企业因不熟悉票据流通业务规则，被不法分子诈骗遭受利益受损的情况。为保护票据当事人合法权益，现就有关风险提示如下：  一、 风险情况  近日，票据市场上出现不法分子偷换票据“签收”的概念，将尚未经承兑的“银行承兑”票据，通过发起“保证申请”的方式“卖”给企业。由于接收企业未仔细鉴别提示签收的申请类型，导致其产生资金损失及因为提供保证承担票据保证责任。  二、 防范措施  请各会员单位采取有效措施，提高企业客户的风险意识，防范此类票据业务风险。  （一）做好业务普及和风险提示工作  在电票系统的业务规则设计中，为提升出票人的信用，完成出票登记的票据，可在向承兑人提示承兑前，先行进行出票保证。出票保证完成后，保证人作为出票人的连带债务人对持票人承担连带责任。不法分子利用部分企业不完全了解该系统特性及相关规则误导企业签收票据。  请各会员单位做好对企业客户的票据业务知识普及和宣传培训工作。告知企业市场上出现的欺诈手段，提高企业防骗意识，防止利益受损。  （二）引导企业使用正规金融机构票据服务 请各会员单位在办理业务时，提醒企业财务人员不可贪图小利，应引导其在正规金融机构中***业务，切勿通过票据中介、民间贴现等手段，进行票据方面的投资牟获利益。  （三）优化完善内部系统  请各会员单位完善企业网银端票据信息展示功能，确保信息展示完整、正确。要根据电子商业汇票系统报文规范准确判断票据当前流转状态，并在内部系统和网上银行的客户界面对票据是否已承兑、承兑人、承兑日期等关键信息以醒目的方式向操作人员和企业客户充分展示，避免因信息展示不完整不及时引发误解，造成不必要的损失和经济纠纷。  执行中如遇问题，请及时联系上海票据交易所。 联系电话：021-23139999。   上海票据交易所股份有限公司 2020年3月4日