先为专题丨债权人未审查公司关于同意担保的内部决议，担保人是否应承担担保责任？
河南先为律师事务所 丁昊昱
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“《纪要》”）于2019年11月8日由***高人民法院发布实施，该纪要厘清了一些因法律适用存在较大争议而导致裁判尺度差异的担保相关问题，其中司法实践中常遇到的“债权人未审查公司关于同意担保的内部决议，担保人是否应承担担保责任”的问题，也就有了较为清晰的答案。笔者就此问题梳理如下：
一、关于债权人的审查义务
1、对于有限公司对外担保，债权人应当审查公司关于同意担保的内部决议（该决议为董事会或股东会决议）。
《纪要》第17条、第18条详细阐释了越权代表、善意等概念。
一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，此时必须经股东会决议。
《公司法》第16条明确规定必须由股东会决议，未经股东会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东会决议进行了审查，确认决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。
另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，原则只要审查了决议即可（董事会或股东会决议均可），但建议债权人比照《公司章程》规定进行审查，因为存在除外规定，即“公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外”。
根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法***力机构对法定代表人代表权的***，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。
2、对于股份公司对外担保，债权人应审查公司关于同意担保的内部决议（该决议为董事会或股东大会决议）。
关于债权人是否应对股份公司对外担保的内部决议进行审查，《纪要》的规定同上述有限公司对外担保一致，即债权人也应审查股份有限公司的内部决议，相应的“股东会决议”变成了“股东大会决议”。当然，如果是上市型的股份公司，则要求其对外如实进行信息披露，债权人应当审查上市公司所披露的关于担保的公告。
3、债权人无需审查公司关于同意担保的内部决议，《担保合同》认定有效的例外情形。
《纪要》第19条明确了无须机关决议的例外情况，即存在“（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意”四种情形的，则债权人无须审查公司关于担保的内部决议，此时《担保合同》认定有效。
同时，对于审查义务：债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。
二、《担保合同》的效力认定问题
如果债权人未履行其审查义务，公司又主张《担保合同》不成立或无效的，实际上具体的签章行为人属于越权提供担保，如未经公司追认且不构成表见代表或者表见代理，则该担保合同对公司不发生效力。此时，相对人只能主张由具体行为人承担相应责任，并应当根据《民法总则》第171条的规定，确定行为人的责任。相对人在订立担保合同时明知该担保行为未经公司决议的，或者能够认定相对人和行为人利用担保合同向公司转嫁商业风险的，行为人与相对人按照各自的过错承担责任。相对人不能举证证明与其订立合同的行为人的，人民法院应当裁定驳回起诉。
三、律师建议
1、债权人在签订担保合同时，应注意：
（1）调查担保方公司的决策机制。通过调取担保方工商档案或要求担保方提供盖章的***新章程、董事名单、股东名单的方式，了解担保方的内部决策机制。
（2）要求担保方出具董事会及股东会决议正本，并与担保方决策机制核对，确保担保方已就担保事项通过有效决议并授权。
（3）在主合同及担保合同中设置陈述与保证条款，要求债务人及担保方承诺已就担保行为通过有效决议。
（4）要求担保方公司高管、股东一并签约，保留追责机会。
2、对于公司而言，应注意：
健全内控制度，严格规范法定代表人的对外签署权。公司可建立监察委员会，定期要求公司法定代表人、董事长、总经理等人员对该委员会进行汇报，并规定须对该汇报之真实性负责。若发现该等人员瞒报、谎报，如本案中给公司造成巨大损失的，可以提起民事诉讼，要求其赔偿。
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附法律规定：
1、《中华人民共和国公司法》第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
2、《中华人民共和国合同法》第五十条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
3、《全国法院民商事审判工作会议纪要》17.【违反《公司法》第16条构成越权代表】为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了***。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第 50 条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。
4、《***高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条 主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
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