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09/042020

洛阳市湖南商会莅临河南先为律师事务所 参观交流

2020年9月4日下午,洛阳市湖南商会会长肖建勋、执行会长易继国、副会长吴希君、副会长胡洛夷、副会长王立东、秘书长许亮亮、组织委员胡勇强一行莅临河南先为所参观交流。河南先为律师事务所主任杨新涛、副主任李琰、合伙人肖春及团队成员热情接待。 会前,在李琰主任和合伙人肖春(商会会员)的陪同介绍下,洛阳市湖南商会领导一行实地参观了河南先为律师事务所的办公环境,对先为律所内部人员架构、发展历史和规模以及今后的发展方向进行了初步的了解。 参观过后,一行人移步先为律所会议室聆听由李琰主任就《民法典》的相关知识点进行了专题讲解,并针对企业家在企业经营中遇到的实际法律问题进行了细致解答,得到了洛阳市湖南商会领导一行的高度肯定和认可。李琰主任表示今后双方之间的业务合作可以围绕法律咨询、法律培训等诸多领域有序开展,作为商会会员单位,将提供精准化、***化、高端化增值服务,为湖南商会广大会员单位进行普法宣传,增强企业诚信、规范经营的意识,为企业稳步发展保驾护航。 肖建勋会长表示企业家做大做强,少不了***的法律服务团队,希望能够以本次交流为契机,积极发挥双方的***优势,不断增强广大会员单位的法律风险防范意识,为企业家构筑合作共赢的平台,切实维护好广大会员企业的合法权益,实现共同发展。 此次到访,为洛阳市湖南商会和河南先为律师事务所的合作奠定了良好的基础,为未来双方携手共进,推动行业的健康发展贡献力量。

07/212020

河南先为律师事务所模拟法庭成功举办

文/胡一帆   2020年6月12日下午3时,河南先为律师事务所2020年***模拟法庭在本所会议室成功举办。此次模拟法庭目的为锻炼出庭律师的诉讼技巧,增加庭审经验,更快的了解庭审流程,体验庭审氛围。 本次模拟法庭案件为本所律师代理的真实案件。由贺战彬律师担任审判长,徐洛旺(实习)律师、行政主管张培担任人民陪审员,董翼飞(实习)律师担任书记员。吴洁、姬孟园(实习)律师担任原告委托代理人,王怡玢、刘迪(实习)律师担任被告委托代理人。 庭审开始后,书记员宣读法庭纪律,合议庭核实原、被告基本信息后,原、被告委托代理人围绕争议焦点进行了举证、质证、辩论及双方代理人提问等。双方委托代理人对案件深入研究、准备充分,在庭审过程中逻辑清晰,语言表达流畅,原告、被告双方各执理据,你来我往,精彩纷呈。主审法官判断敏锐,当庭驳回原告证人出庭的申请,对庭审活动以及案件内容把控精准,在休庭10分钟后,经合议庭合议作出了判决,赢得了大家一致好评。 庭审活动结束后,主任杨新涛、副主任赵怡对本次模拟法庭作出了点评,指出庭审中出现的问题,比如出庭时代理人发言声音较小,质证时对证据的质证顺序不规范等,并结合自身多年的实务经验向大家传授了宝贵的庭审经验及诉讼代理技巧。***后由本案被告实际的委托代理人副主任宋恒对案情进行了复盘,并讲述了办理该案件时遇到的问题及办案思路和办案技巧。 本次模拟法庭***的成功,通过完整规范的庭审示范,使得新晋律师和实习律师们更加直观的了解司法审判的程序,加深了理论学习与实践能力提升的高度融合,进一步培养了实习律师的法律思维、法律实务操作能力,实现了理论和实践的统一,提高了律师的***素养和综合素养。通过本次活动,使我对法律有更深层次的认识和理解,形成对法律学习的责任感和自觉性,不断增强投身社会主义法治建设的使命感和担当意识!   宋恒--模拟法庭案件.pdf  

07/212020

先为讲故事‖同福客栈招工指南

河南先为律师事务所  王怡玢   话说龙门镖局千金佟湘玉千里寻夫来到七侠镇,不曾想连夫君的面都没见到就……迫于生计,佟湘玉无奈在此处开了间“同福客栈”,变身佟掌柜。创业之初又是初来乍到,客栈正缺人手,佟掌柜就想招几个伙计,打听到隔壁几家铺子的伙计有的签劳动合同,有的签劳务合同,就去向万利当铺的钱掌柜打听。 佟湘玉:“钱掌柜,你说这劳动合同、劳务合同都是招伙计的合同,它们有啥子区别嘛?” 钱掌柜:“佟掌柜,你别看就一字之差,这区别可大了去了。它这……得,我给你列个表,你回去自个儿慢慢儿研究吧。” 区别 劳动合同 劳务合同 主体 单位与个人之间 单位与单位之间 个人与个人之间 单位与个人之间 主体关系 人身与财产关系 隶属关系:服从用人单位的领导、管理、组织和支配 财产关系 平等关系:自行支配劳动,以个人名义进行劳动 适用法律 劳动法、劳动合同法 民法总则、民法通则、合同法 报酬形式 及纳税 金额、方式受法律规定约束 工资薪金税率 金额、方式合同约定 劳务费税率 单位义务 需缴纳社保 需支付加班费 受***低工资约束 无需交社保 无需支付加班费 不受***低工资约束 责任承担 用人单位承担 劳动者自行承担 个人之间劳务关系造成他人损害的,接受劳务一方承担 解除方式 法定程序 可能支付经济补偿金 合同约定 可能支付违约金 纠纷处理 方式 劳动仲裁前置 可直接诉讼 佟湘玉一看:“额滴神啊,还好提前问了你,额这要是稀里糊涂和伙计们签了劳动合同,又要给他交社保,又要付他***低工资,他惹事额还要负责,开除他额要赔钱,那额不是成了冤大头咧!” 钱掌柜还没来得及解释,佟湘玉转念一想:“咦,不对不对,要是这样子的话,你们都还和伙计们签个啥子劳动合同嘛?” 钱掌柜大笑:“哈哈哈,佟掌柜是个聪明人,我们签劳动合同可不是冤大头。衙门发过公告,如果我们要求伙计遵守店里的规矩,在指定时间、地点,按指定方式、形式做工;向伙计定期支付工钱;伙计长期为我们铺子的业务做工,那不管我们有没有签合同,也不管签的是劳务合同还是劳动合同,都可以认定我们和伙计之间构成了事实劳动关系。” 佟湘玉:“那...认定事实劳动关系滴后果是啥嘛?” 钱掌柜:“衙门要求,与伙计建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。而一旦被认定为事实劳动关系,那必然是要么没签合同,要么签的不是劳动合同,这对咱们来说风险真不小,我还是列个表给你说说。” 损失类型 损失详情 支付二倍工资 (1)初次建立劳动关系:自用工之日满一个月的次日起开始计算二倍工资,截止点为双方订立书面劳动合同的前一日,***长不超过十一个月。 (2)当订立无固定期限劳动合同而未签订:二倍工资自应订立无固定期限劳动合同之日起算,截止点为双方实际订立无期限劳动合同的前一日。 经济补偿金 在一个月的“宽限期”内,如果由于劳动者不签订书面劳动合同,用人单位终止劳动合同的,可以不支付经济补偿。 工伤赔偿 应参加而未参加工伤保险,用人单位须按工伤保险待遇项目和标准支付费用。 社保处罚 (1)不办理社会保险登记:责令限期改正、对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款、对其直接负责人处五百元以上三千元以下的罚款。 (2)未按时足额缴纳社会保险费:责令限期缴纳或者补足、日万分之五的滞纳金、欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。 订立无固定期限劳动合同 超过一年未签订,视为双方签订了无固定期限的劳动合同。 商业风险 不能对涉及商业秘密或竟业***的劳动者进行有效约束。 佟湘玉:“咋还有这么多风险呢!但你们做的都是大企业大买卖,管理规范。额就是个个体户,雇两个伙计帮帮忙,用不着这么严格吧?” 钱掌柜:“别想当然啦,在官府的公文里,境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织不分大小,一视同仁!” 钱掌柜:“不过佟掌柜您也别着急,也不是所有伙计都绝对要签劳动合同的。对于不超过六个月、不是主营业务、可以替代的岗位,比如打扫卫生的伙计,你可以从劳务派遣铺子那里找人来做,你只需要和劳务派遣铺子签协议。再比如说,你可以雇佣部分退休或者享受退休待遇的人来做工,是可以签订劳务合同的。要找那些身强体健的,弱不禁风的就算了。” 钱掌柜:“另外,刚才没来得及给你说,给伙计二倍工钱的惩罚赔偿,如果他们在一年内没有要的话,我们还要不要给?官老爷们也没有很统一的说法。之前我们店里有个伙计做工5年了一直没签合同,走人的时候问我要2倍工钱,一开始娄知县说人家走之后1年内都可以找我来要,后来又有青天老爷说2倍工钱属于惩罚,并不是伙计的劳动报酬,必须要在知道没签合同1年内要才行呢。” 佟湘玉:“美滴很,美滴很。额知道咧,谢谢钱掌柜,额先走咧,有空去额店里喝酒去~” 佟湘玉陆续招来了老白、小郭、吕秀才、李大嘴...你觉得他们分别签了什么合同呢?   【法条索引】 一、事实劳动关系的认定 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)***条:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。” 二、认定为事实劳动关系的后果 《劳动合同法》第十条:“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。” 1、经济损失 《劳动合同法》第八十二条:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。” 《劳动争议调解仲裁法》第二十七条:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条***款规定的仲裁时效期间的***;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。” 《劳动合同法》第四十六条:“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。” 《劳动合同法》第四十七条:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。” 《工伤保险条例》第十四条:“职工在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的,应当认定为工伤。” 《工伤保险条例》第六十二条:“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。” 2、行政处罚 《社会保险法》第八十四条:“用人单位不办理社会保险登记的,由社会保险行政部门责令限期改正;逾期不改正的,对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。” 《社会保险法》第八十六条:“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足,并自欠缴之日起,按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的,由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。” 3、商业风险 《劳动合同法》第十四条:“无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的; (二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条***项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。” 《劳动合同法》第二十三条:“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。” 三、企业类型不影响劳动用工形式 《劳动法》第二条:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。” 《劳动合同法》第二条:“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。” 四、替代性方案 《劳动合同法》第六十六条:“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。” 《劳动合同法》第五十九条:“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”

07/212020

先为追剧//律师带你get《安家》的法律点(二)

河南先为律师事务所 姬孟园 近期热播的电视剧《安家》围绕房产中介公司帮助客户安家展开剧情,里面有些争夺房屋权属的故事,映射出现实中许多关于房屋产权纠纷的法律问题。先为律师带大家跟着剧情进行一一解读。 剧情一:老严两口全款出资为即将结婚的儿子购***产,儿子提出房产证上添加儿媳妇的名字,老两口陷入犹豫状态。 法律问题:一方父母全款出资购房用于子女结婚,房产证是否可添加另一方的名字? 法律解读: 1、关于是否可添加名字的问题 (1)如果购房发生在子女结婚登记之前,房屋登记在儿子名下,则该房产属于儿子婚前个人财产。 (2)如果购房发生在子女结婚登记之后,房屋仅登记在儿子名下,则属于父母只对自己儿子的赠与,该房产属于儿子婚后个人财产。法律依据是《婚姻法司法解释三》第七条***款规定:“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产,产权登记在出资人子女名下的,可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定,视为只对自己子女一方的赠与,该不动产应认定为***一方的个人财产。” 以上两种情况,父母为子女购买的房产并登记在子女名下的,就属于子女个人财产,子女具有占有、使用、收益、处分等所有权,此时在房产证上是否添加另一方的名字,完全可由子女自己做主。即使父母与子女意见不一致,从法律上也阻止不了子女的决定。只能从情理上进行沟通,达到相互理解包容,以使家庭关系和睦共处。 (3)如果购房发生在子女结婚登记之后,房屋进行登记时,子女提出添加另一方名字,则是否添加由父母决定。若父母坚持不添加,则是明确表示该房产仅是对自己子女一方的赠与;若父母同意添加,则是明确表示该房产是对子女***双方的赠与。 2、关于添加名字的后果 我国《物权法》第十七条规定:“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。”我国房产管理以登记效力为准,若老严儿子将已经取得的房产证上添加了媳妇的名字,则房屋属于他们***共同财产;若老严在为儿子办房产证时同意添加儿媳妇名字,则意味着房屋是老严对儿子儿媳***双方的共同赠与。如果日后儿子儿媳感情不合提出离婚,则儿媳妇将和儿子分割房屋,财产届时将留与外人,这让辛苦大半辈子的老两口很难接受。 律师建议: 若父母遇见此种情况感到纠结时,可以以协议形式确定购***屋的房款为父母出借给子女的借款,儿子与儿媳妇双双署名,并保留转账凭证,若真的出现了“特殊情形”可以***大限度的避免财产损失。 剧情二:徐店长购买第二套房屋为了避税和妻子假离婚,并在离婚后将原本在自己名下的房屋过户到妻子名下,随后妻子“犯错”,假离婚变为真离婚。 法律问题:假离婚变为真离婚,能否要回房产? 法律解读:      《婚姻法》第三十一条规定:“男女双方自愿离婚的,准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时,发给离婚证。” 《婚姻法司法解释二》第九条规定:“ 男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔,请求变更或者撤销财产分割协议的,人民法院应当受理。人民法院审理后,未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的,应当依法驳回当事人的诉讼请求。” 我国《婚姻登记条例》把婚姻登记作为婚姻成立和婚姻消灭(协议离婚)的要件,婚姻登记为公示效力,故不存在“假离婚”的概念。一经登记离婚,双方便解除了婚姻关系。至于财产分割方面的约定,除非存在欺诈、胁迫等情形可以请求变更或者撤销外,也是对双方均具有法律约束力的。 剧情中,徐店长与妻子所谓假离婚之时已经解除了婚姻关系,双方所做的房产转移行为视为离婚财产分割,分割后房产已经成为“前妻”的个人财产。这一切在离婚时,双方之间不存在欺诈、胁迫等情形,都是自觉自愿的,故没有理由予以推翻。至于在离婚之后,“前妻”出现了意料之外的行为,徐店长也只能承担这一法律风险了。 律师提醒: 现实生活中确实存在一些***,为了购房、子女上学、逃避债务等因素“假离婚”,其中存在以下法律风险: 1、婚姻风险:一旦一方不同意复婚那么婚姻也就真的没法挽救,法律层面双方早已经离婚,任何人也不能强制要求复婚。 2、财产风险: 离婚后财产分割意味着除了共同债务外,原***双方财产已经相互独立,名下的所有财产均与另一方无关,同时相互财产继承权也将丧失。 3、儿女抚养风险:若在离婚协议中明确了孩子抚养权问题,那么在法律层面孩子的抚养问题将会严格依照协议执行,孩子的抚养权以及抚养费的支付将会存在许多矛盾,对孩子的成长同样不利。     剧情三:龚家花园主人要卖掉市值上亿的小洋房,此时其表姑奶奶带着其家人阻扰,并要求搬家费5000万元;此老太太一家早年落魄无处安家,龚家老爷子由于亲属关系,好心收留其一家,两家在一起共同生活。 法律问题:房产出卖,居住人(承租人)是否有权要求分割房产转让收益? 法律解读: 《物权法》第九条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。” 《物权法》第九十三条规定:“不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。” 此小洋房的产权登记为龚家老爷子一人,故根据物权公示原则,不存在共同共有,龚家具有完全的处分权,转让所得收益由龚家所有。表姑奶奶一家的居住状态为简单的借住,仅仅享有部分居住权利,而且龚家完全有权随时收回该权利,更谈不上分割房屋转让款。 在生活当中,出现更多的是承租人问题。房屋所有人转让房屋,承租人阻扰,要求继续履***屋租赁合同或者要求分割房屋转让款,有依据吗? 根据《合同法》第二百二十九条规定:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。”第二百三十条规定:“出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。” 说明承租人有权要求继续履行租赁合同且享有以同等条件优先购买的权利,但没有要求分割房屋转让款的权利。 律师建议: 1、如果存在亲朋好友长期同住的情况,房屋产权人应与同住人签订书面协议,表明房屋的权属以及同住的权益,且在出售房屋之前应事先与同住人沟通,让其提前寻找住处,随时搬离,以免转让房屋时产生冲突。 2、如果房屋处于出租状态,则房屋产权人在转让房屋前应提前通知承租人,征求其是否购***屋的意见。如果承租人购***屋,则同等条件下享有优先权。同时也要把出租情况包括租金、期限等明确告知购买人,如果承租人不购房,要求继续承租,则根据买卖不破租赁的法律原则,产权人应要求购买人按原有租赁合同继续履行。 3、房屋产权人在出售房屋时,还可以采取变通方式解决,如在给予承租人退还剩余租金的基础上,再进行适当补偿,以协商方式解除租赁合同。以达到在房屋租赁期内出售房屋的目的。   (未完待续)

07/212020

律师带你get《安家》的法律点(一)

俗话说:外行看热闹,内行看门道。《安家》电视剧一经播出,瞬间红遍大江南北,至今播放量已达16.6亿次,且仍在保持上涨趋势。《安家》电视剧为何如此火热?作者观看该剧后,不得不佩服编剧***的选题,和演员精湛的演技。房产中介故事多,剧中涉及的法律问题也是数不胜数,包括居间合同、物权、故意伤害、婚姻、不正当竞争、强奸等等,下面就由本律师带领大家一起观看《安家》电视剧涉及的部分法律剧情: 第三集 居间合同、物权、赠与     剧情回放一:严叔与安家天下房似锦签订居间合同 1、严叔看完房后,对房屋很满意,便将定金先交付与安家中介房似锦并称:这定金交了,居间合同也签了,我这心里才是真正踏实了。     2、房似锦收到定金后,便将居间合同拿出,准备与严叔签订居间合同并说:定金我收了,居间合同我也签了,这房子就是你的了。     法律分析: 首先我们要了解什么是居间合同,居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。房似锦作为居间方与委托人严叔签订的《居间合同》,通俗的讲就是严叔委托房似锦帮助***、看房的一个书面《委托协议》,并不是《房屋买卖合同》,况且此时,严叔也并没有与卖方签订《房屋买卖合同》。 其次,房屋属于不动产,我国《物权法》第九条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”房屋的转让和变更,必须经过房屋主管部门的登记才发生法律效力,未经登记,物权的变动不发生法律效力。所以定金交了,居间合同也签了,严叔心里并不能真正踏实,此时房子也不属于严叔。 剧情回放二:严叔出资为儿子购***屋,严叔儿子跟严叔说,要在房产证上加上妻子的名字。 法律分析: 严叔欲将房屋登记在儿子名下,这是父母对子女的赠与行为。但要在房产证上加上儿媳的名字,严叔与严嫂便犹豫起来。严叔为何不怕加儿子名字,但怕加上儿媳名字呢?《婚姻法司法解释三》第七条规定:“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产,产权登记在出资人子女名下的,可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定,视为只对自己子女一方的赠与,该不动产应认定为***一方的个人财产。”所以,只要登记在严叔儿子名下,即视为严叔儿子的个人财产。但要同时加上儿媳的名字,便视为严叔对儿子、儿媳的赠与,这样的话房子就成了儿子和儿媳的***共同财产,一旦双方离婚,儿媳可直接分得50%的房产份额。在这么现实的生存环境下,严叔的犹豫并没有错,但却因为善良和爱子心切没有坚持,随着剧情的发展,严叔的这一行为可能真的错了。 第四集 故意伤害      剧情回放: 保安队李队长向物业经理姚丰林追讨其以李队长儿子生病需要筹钱医治为名募捐到的善款,姚丰林拒绝归还。李队长拿起酒瓶砸向姚丰林头部,致使发生***事件。 法律分析: 不论出于什么原因,李队长动手将姚丰林打伤,都构成了故意伤害。根据《刑法》第二百三十四条,“故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,”这是故意伤害罪的法律概念。但李队长的行为是否构成故意伤害罪,要视姚丰林的伤情而定,如果姚丰林的伤情未达到轻伤及以上标准,则李队长行的行为不构成故意伤害罪,但其行为违反了《治安管理处罚法》的规定,应当对其进行拘留或罚款,被害人也有权获得医疗费、误工费等费用的赔偿。 第五集 离婚协议    剧情回放:    徐姑姑与张乘乘离婚后发现张乘乘出轨,对张乘乘说“需要重新谈一下离婚协议”。    法律分析:    徐姑姑与张乘乘为了获得购买新房的资格,便将徐姑姑名下的房屋以离婚分配财产的方式过户到张乘乘名下,全部归其所有,并至民政局办理离婚登记,双方签署的《离婚协议》即时生效。《离婚协议》签署后是否可以如徐姑姑所说进行更改呢?根据《婚姻法司法解释二》第九条,男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔,可以向人民法院起诉请求变更或者撤销财产分割协议。从剧情上看,徐姑姑的《离婚协议》并未超过一年,结合徐、张二人离婚的目的来看,二人复婚的可能性已不大,徐姑姑应积极固定签订《离婚协议》前后的相关证据,请求人民法院变更或撤销《离婚协议》中涉及财产分割的内容,以维护其合法权益。 第八集 不正当竞争    剧情回放:    安家中介旁边的阿拉丁中介与小红帽中介阻挡前往安家中介看房的客户,并将客户带至各自店中进行营销的行为如何界定?    法律分析:  根据《反不正当竞争法》第十一条规定:经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。而阿拉丁中介、小红帽中介与安家中介同属于房屋中介行业,更是竞争对手。从剧情可以看出,阿拉丁中介与小红帽中介将准备前往安家中介的客户撬走,以低佣金***客户签单,并贬低安家中介声誉,构成不正当竞争。根据《反不正当竞争法》第十七条规定:经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。 第十三集 亲子鉴定   剧情回放:   张乘乘告诉徐姑姑,说怀了他的孩子,徐姑姑也一下蒙圈了,那到底是谁的呢?   法律分析:   张乘乘知道肚里的孩子是小天天的可能性会更大,但更希望是徐姑姑的,这样就可以促使双方破镜重圆。所以,张乘乘一直告诉徐姑姑孩子是他的。要想知道孩子***终是谁的,只能通过亲子关系鉴定予以确定,但张乘乘可能会害怕亲子关系鉴定,恐会通过各种手段阻挠或者拒绝亲子关系鉴定(非剧透)。《婚姻法司法解释三》第二条规定:“***一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在,并已提供必要证据予以证明,另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。”方法虽然很残忍,但徐姑姑如若想查明真相,只能是不得已而为之。所以,徐姑姑可以通过上述办法确定孩子的亲生父亲。 第二十一集 强奸未遂  剧情回放:  梁振邦将朱闪闪骗至酒店,欲强行施暴。  法律分析:  梁振邦未经朱闪闪同意,并在其明确表示拒绝的情况下,仍然强行将其压到身下,意欲发生男女关系,构成强奸罪。根据《刑法》第二百三十六条【强奸罪】规定:以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。但梁振邦的犯罪行为因王子健拉响消防警报,造成混乱而停止,该情形属于梁振邦意志以外的原因(王子健)造成其无法继续实施犯罪行为,所以,梁振邦对朱闪闪的行为构成强奸罪未遂。    以上剧情均来源于《安家》电视剧,未完待续,期待更多精彩剧情。  

07/212020

公司股东不能不知的清算责任

河南先为律师事务所  张娅姝   【前言】     2020年,疫情打乱了很多企业的计划,不少公司纷纷倒闭,就连中国***大的校企品牌北大方正集团都没能扛过这次疫情,宣布破产,负债3000多个亿。如此严峻的社会形势,让不少公司股东开始重新审视经济发展趋势,调整投资方向和经营思路。同时,作为公司股东,有个不可回避的法律问题不能不知,那就是:股东需要承担什么清算责任?笔者就此问题进行如下剖析。   一、为何清算? 要了解有限责任公司股东需承担何种清算责任,首先要明白公司为何清算,即公司解散的原因。 公司解散原因如下图所示:   图注:***百八十二条规定:公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。   二、何谓清算义务人? 事实上,清算义务人的概念尚未明晰。《公司法》***百八十三条仅规定了谁组成清算组,即有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。《公司法解释二》则增加规定了股份有限公司的控股股东亦负有成立清算组的义务。需要注意的是,以上法律法规中仅对清算组的组成人员进行了具体规定,未出现清算义务人的字眼,也未明确定义清算义务人的概念。   公司类型 有限责任公司 股份有限公司 清算组 股东 董事或股东大会确定人员、控股股东 然而,之后施行的《民法总则》第七十条出现了清算义务人的定义,“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的,依照其规定。”针对上述法律法规对于公司清算义务人的不同规定,***高人民法院对十三届全国人大二次会议第3386号建议的答复中提出,“《民法总则》的规定是否意味着排除公司股东作为清算义务人,目前理解还不一致。我们对此也非常关注,将在征求法工委意见后予以明确。” 笔者认为,《公司法》及《公司法司法解释二》作为商事领域的特别法,《民法总则》作为民事领域的一般法,《公司法》及其司法解释中对清算组组成人员的具体规定应当可以视为清算义务人的定义,即公司股东对于公司的清算负有法定义务,在公司出现法定的解散情形时,股东应当及时成立清算组,对公司进行清算。怠于履行清算义务的,将依据法律规定承担相应的法律责任。   三、清算义务包括哪些内容? 根据《公司法》***百八十三条的规定,公司应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。公司进入清算程序后,清算组在清算期间有如下职权:       四、股东清算责任的类型及认定标准 股东清算责任包括赔偿责任、连带清偿责任及清偿责任三种类型。 (一)赔偿责任     《公司法司法解释(二)》第18条***款:有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算,导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失,债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。 《公司法司法解释(二)》第19条:有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东,以及公司的实际控制人在公司解散后,恶意处置公司财产给债权人造成损失,或者未经依法清算,以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记,债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。     由此,如果公司存在依法应当清算的事由,而公司股东具有未在法定期限内组织成立清算组或存在恶意处置公司财产,或者未经依法清算,以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记的行为。同时,导致公司存在财产损失,股东的过错与财产损失之间存在因果关系。则股东即应对公司不能清偿债权人的部分予以清偿。(二)连带清偿责任     《公司法司法解释(二)》第18条第2款:有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务,导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失,无法进行清算,债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持。     由此,股东怠于履行清算义务的,应对公司债务承担连带责任。但是,该条款并没有明确股东按出资或股份比例承担连带责任,意味着哪怕出资比例低,未实际参与公司经营,只占1%股份的小股东,也可能承担100%风险,导致小股东对公司债务承担远远超过其出资数额的责任,***终出现利益明显失衡的现象。 为此,2019年3月份,全国人大代表、民建广东省委会副主委、华南师范大学经济学教授、博士生导师林勇向十三届全国人大二次会议提交了《关于修改<公司法>司法解释  保护民营小股东权益的建议》。2019年11月,***高人民法院公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》对林勇代表提出的建议有了具体的回应。 《纪要》第五部分第14条对于“怠于履行义务”的认定作出了具体的解释,是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后,在能够履行清算义务的情况下,故意拖延、拒绝履行清算义务,或者因过失导致无法进行清算的消极行为,且其消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算”的结果之间有因果关系。 综上,“怠于履行清算义务”的认定必须具备两点:一是“怠于”要件。所谓“怠于”履行清算义务,指的是能够履行清算义务而不履行。二是因果关系要件。公司主要财产、账册、文件灭失必须与股东怠于履行清算义务之间存在直接因果关系。一言以概之,“怠于履行清算义务”的认定,必须是清算义务人有主观上的恶意,同时客观上造成“无法清算”的后果,才可认定该清算义务人“怠于履行义务”,从而对公司债务承担连带责任。  (三)清偿责任     《公司法司法解释(二)》第20条***款:公司解散应当在依法清算完毕后,申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记,导致公司无法进行清算,债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东,以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的,人民法院应依法予以支持。     上述规定的股东承担清偿责任系因未经清算即办理注销登记,导致公司无法进行清算。而此时公司主体资格已经消灭,无法承担法律责任,因此应由股东承担清偿责任。但是该等责任系因无法清算引起,实践中一般参照连带清偿责任的适用原则。 五、律师建议  综上,作为有限责任公司的股东,为了避免承担因未***履行清算义务而连带法律责任,维护自身合法权益,应当做到以下几点: 1、在公司出现法定清算事由后,应积极履行清算义务,组成清算小组进行清算。及时召集股东商议公司清算事宜,并保留相应的书面通知、确认文件。 2、注意保存好公司主要财产、账册、重要文件。明确公司账册、主要文件、财产的主要负责人、占有人、保管人,及时妥善保存,避免其被转移或丢失。 3、 在控股股东不同意清算或者存在擅自转移公司账册、资产等行为时,及时申请法院强制清算。 4、保留好能够证明自身有以下情形的相关证据: (1)证明自身既不是公司董事会或者监事会成员,也没有选派人员担任该机关成员,且从未参与公司经营管理,也没有管理账册文件,不构成怠于履行清算义务。 (2)证明已经为履行清算义务作出了积极努力,如主张成立清算小组的书面建议等,公司无法清算与自身行为无因果关系。 (3)证明未能履行清算义务是由于实际控制公司主要财产、账册、文件的其他股东的故意拖延、拒绝清算行为等客观原因所导致。如向控股股东、***管理人发出要求清算书面通知、提出明确主张等。       

07/212020

为您解读刑事案件”37天黄金救援期1“

河南先为律师事务所 杨宇豪 现实中,我们时常见到有些人当亲友作为犯罪嫌疑人被抓后,惊慌失措,盲目地四处咨询,并到处 “托关系”、“找熟人”。但却没能***时间寻找正确合法的路径解决问题。其实,大多情况下,当事人被刑事拘留后、被逮捕前的37天尤为关键,往往直接影响刑事案件的审判结果。而有些犯罪嫌疑人的家属出于对成本的考虑,或者侥幸的心理,错误的认为刑事拘留期间没有聘请律师的必要,往往是等案件到审判阶段才委托律师为犯罪嫌疑人辩护。结果错过了重要的“37天黄金救援期”,悔之晚矣! 一、 为什么不能错过拘留后的37天黄金救援期? 1、与我国的法律制度密不可分。我国法律规定,刑事案件一般分为三个阶段:侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段(一审、二审、再审等),而37天黄金救援时间正是处于侦查阶段的前期及刑事辩护的***个关键期。在作出生效判决之前,犯罪嫌疑人、被告人在理论上被认定为无罪,但这并不意味着庭审阶段才是决定案件结果的关键环节。某些案子,在庭审前因经过控辩审三方的反复沟通、交涉其实就已经有了结果。因此,决定胜负的往往不在于庭审交锋而在于其前期准备。办案部门在侦查阶段收集的证据很大程度上决定了犯罪嫌疑人、被告人在审判时的罪与非罪。 2、为什么是37天?依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十一条“公安机关对被拘留的人,认为需要逮捕的,应当在拘留后的三日以内,提请人民检察院审查批准。在特殊情况下,提请审查批准的时间可以延长一日至四日。 对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子,提请审查批准的时间可以延长至三十日。 人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内,作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。” 因此拘留后的羁押期限***多37天,37天由此而来。 3、国家赔偿、错案责任追究制度使逮捕后的犯罪嫌疑人难求无罪。如果侦查机关是依法对公民采取拘留措施的,即使其后案件被撤销、不起诉或者判决宣告无罪的,也不存在国家赔偿问题,因为这是给侦查机关判断该案是否真的构成犯罪,或者嫌疑人是否真的有罪的合理时间,是维护社会稳定和惩罚犯罪的需要;但如果检察院批准了对公民的逮捕,一旦该案日后被撤销、不起诉或者判决宣告无罪的,则检察院作为逮捕措施的决定机关需要承担国家赔偿责任,负责案件办理的侦查人员、检察人员就极可能会被追究错案的个人责任。这样规定是为了防止检察院滥用批捕权损害公民合法权益。   4、刑事案件收集证据的规律决定逮捕前37天的“抗辩”格外重要。刑事诉讼的过程围绕着证据展开,大多数证据材料都在侦查阶段收集。侦查阶段涉及到立案、拘留、逮捕、移送检察机关审查起诉等环节,这几个环节对证据的要求依次递增。其中,立案对证据的要求是足以让侦查部门认为有犯罪事实存在;拘留的证据是使侦查部门认为犯罪事实极有可能是该人所为;逮捕则不仅需要有证据显示该人极可能实施了犯罪,还需要这些证据中已有重要证据核实无误;移送审查起诉的证明标准是“证据确实、充分”,需要同时具备“认定的案件事实都有证据证明”、“认定案件事实的证据均经法定程序查证属实”、“综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑”等要点。 因此,侦查部门在向检察院提请批准逮捕时需要有已查实的证据证明犯罪嫌疑人实施了犯罪,提请批准逮捕前的30天拘留期限,对他们而言就是收集证据***关键的时间,在这段时间内如果收集到关键证据能使犯罪嫌疑人被批捕,则这个案子就离定罪进了一大步。 二、37天黄金救援期内,辩护律师介入具体能发挥哪些作用呢?  我国刑事诉讼法第三十六条规定:“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助;代理申诉、控告;申请变更强制措施;向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况,提出意见”,第三十七条规定:“辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信”,第八十六条第二款规定:“人民检察院审查批准逮捕,可以询问证人等诉讼参与人,听取辩护律师的意见;辩护律师提出要求的,应当听取辩护律师的意见。”根据这些规定,辩护律师可以为犯罪嫌疑人提供多项帮助。 1、向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况 很多时候,家属只知道亲友被带走但并不了解具体情况,且往往出于恐惧心理而不敢出面与公安机关交涉。这种信息上的匮乏使得亲友难以有效、正确地应对案件。 因此在犯罪嫌疑人被拘留的***时间委托辩护律师,辩护律师可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名以及案件目前的基本情况,可以有的放矢地准备辩护方案和应对措施,避免案件失控。 2、会见犯罪嫌疑人并为其提供法律帮助 会见犯罪嫌疑人具有重要的意义,一方面是让犯罪嫌疑人知道自己并非孤立无援,可以坚定其积极维护诉讼权利的决心和信心,另一方面则是让律师为犯罪嫌疑人提供***法律帮助,使犯罪嫌疑人在不违背客观事实的情况下,能够***大程度地避免作出对自己不利的陈述。 此外辩护律师还能够向犯罪嫌疑人讲解所涉罪名的法律规定,并解释其在诉讼过程中所享有的权利。在侦查人员公然忽视、回避对犯罪嫌疑人有利证据的提取,或者做完笔录后不让犯罪嫌疑人阅读确认就要求其签字等违反法律规定的情况下,***、尽责的刑事辩护律师及早介入,对犯罪嫌疑人来说无疑是雪中送炭。 3、与“被害人”进行充分有效的沟通,取得其谅解,符合法律规定的还可以和解。 《刑事诉讼法》第277条规定:下列公诉案件,犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪,通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解,被害人自愿和解的,双方当事人可以和解:(一)因民间纠纷引起,涉嫌刑法分则第四章(侵犯公民人身权利、民主权利罪—连涛律师加)、第五章(侵犯财产罪)规定的犯罪案件,可能判处三年有期徒刑以下刑罚的;(二)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。 犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的,不适用本章规定的程序。  对于可能判处七年有期徒刑以下的过失犯罪,也可以适用,,但渎职过失犯罪除外。 ***常见的如:交通肇事罪,辩护律师***时间在“被害人”与委托人之间进行大量的斡旋和协商工作,并***终使“被害人”同意和解并出具《谅解书》。 4. 代理申诉、控告的权利 虽然如今侦查机关的办案手段已经日趋文明,但刑讯逼供等情况仍不时发生。在亲友无法见到犯罪嫌疑人的情况下,辩护律师便成为了犯罪嫌疑人向外传达侦查机关违法办案信息的***途径。犯罪嫌疑人一旦遭受到刑讯逼供等合法权益受到侵犯的情况,辩护律师在了解核实到侦查机关违法办案的基本情况后,就可以帮助犯罪嫌疑人向有关部门申诉、控告,使侦查机关面临着监督压力,维护了犯罪嫌疑人的各项权利与利益,并避免冤假错案的发生。 5. 申请变更强制措施为取保候审 辩护律师在了解案情、会见了犯罪嫌疑人后,如通过其***的判断认为从诉讼策略上适宜申请变更强制措施为取保候审,可以向侦查机关申请取保候审。 在有理有据的情况下申请取保候审,一方面可以使犯罪嫌疑人解除羁押状态,减轻其心理和生理压力,另一方面则可通过申请取保候审之形式阐明己方的理由和依据,让侦查机关多角度地了解该案,有利于避免冤假错案。且在变更强制措施为取保候审之后,侦查机关就不急于在30天内提请批准逮捕,在时间上给侦查机关更大的缓冲空间,避免其逮捕之后发现错误却只能将错就错的心态。 6. 提出法律意见 辩护律师在逮捕前可以依法从***的角度向侦查机关以及检察院提出法律意见,这非常重要,甚至能够影响案件的发展。 在侦查机关提请批准逮捕前,辩护律师通过与犯罪嫌疑人、委托人的沟通等方式了解案情后,可以从***的角度分析案件,从而避免侦查机关只听到被害人一面之词而考虑偏颇,帮助侦查机关***了解案情,在掌握全局的情况下办理案件,促进侦查机关作出变更强制措施为取保候审或者撤案的决定。 在侦查机关提请逮捕后,辩护律师可以通过律师意见书的方式向检察院提出意见,使检察院了解案件可能存在的问题,让检察院在作出逮捕决定前审慎考虑,避免错捕之后可能承担的国家赔偿责任。一旦检察院作出不予批准逮捕的决定,侦查部门就必须释放犯罪嫌疑人,或者变更强制措施为取保候审或监视居住。 综上所述,正如“高一不刻苦,高二很辛苦,高三很痛苦”。刑事案件三阶段,“侦查阶段不努力,审查起诉要懵X,审判基本要哭泣”。在刑事案件中,尽可能地***时间委托***律师提供法律帮助,提早介入,把握好黄金救援期,开展有效的刑事辩护。  

07/212020

解析拆迁安置房买卖法律风险

肖 春   “我想有一间房,不需要面朝大海,也不需要春暖花开,只要上面画满拆、拆、拆”…… 相信很多人都做过这样的拆迁美梦。当房屋“有幸”被拆了,若拆迁安置的房屋面积和数量超出自己的需求时,很多人都选择对外出售,而关于拆迁安置房买卖的争议也因此频频发生,本文结合法院生效案例,针对拆迁安置房买卖的法律风险进行解析。 一、案例解析 案例(一):旧房迟迟未拆,安置房出售后无法交付怎么办? 1、案情简介: 2012年10月5日,张某(甲方)与李某(乙方)签订《房屋买卖合同》一份,载明:“根据《合同法》及相关法律规定,甲方自愿将其所有的洛阳市老城区XX街XX号房屋拆迁后回迁安置的房屋(具体层数、面积待定)一套卖给乙方,双方达成以下合同条款:一、所买卖房屋的具体位置、结构、面积:洛阳市老城区XXX路(三室两厅两卫结构,约130-140平方米左右,楼层在15-24层之间。***终以乙方自行选定的楼号、面积及楼层为准。二、房屋买卖价格:每平方米3000元,按将来选定的具体户型面积计算确定具体房款。三、付款方法:乙方于本合同双方签字生效五日内支付甲方贰拾万元整,剩余房款乙方留取贰万元后于房屋建成交付钥匙后三日内支付,余款贰万元待甲方给乙方办理完房产证、土地证后五日内全部付清。四、甲方应保证在本合同签字生效两年内将乙方所买的房屋交给乙方。否则,乙方可以单方解除合同,若解除合同应退还乙方所支付房款并按所付购房款按月利率5%从交付房款之日起计付利息。五、若甲方违约,应支付乙方所交房款一倍的违约金。六、若乙方违约,应支付甲方已收房款一倍的违约金”。之后,张某共收取李某购房款20万元。而洛阳市老城区XX街XX号房产至今未被政府拆迁,张某至今未向李某交付该房产的回迁安置房,且未将李某所支付的20万元购房款返还给李某。李某向法院起诉,要求解除与张某的购房合同,同时主张退还20万元购房款及按月利率5%从交付房款之日起计付的利息,并要求张某支付20万元违约金。 2、法院认为:张某与李某所签订的《房屋买卖合同》系双方当事人的真实意思表示,且不违反法律规定,合法有效。双方当事人均应按照合同的约定***履行各自义务。李某依据合同的约定支付了20万元购房款,张某主张因政府原因未拆迁不能排除其未按合同约定交付房屋应承担的违约责任。根据《房屋买卖合同》的约定,如张某未在签约两年内向李某交付安置房,李某可单方解除合同,若解除合同应退还李某所支付房款并按所付购房款按月利率5%从交付房款之日起计付利息,故李某主张退还购房款20万元并支付利息之诉求,符合合同的约定及法律规定,该院依法予以支持。关于违约金部分,实际上是对张某的违约责任进行了重叠约定,对此该院不予支持。 3、法院判决:1)解除李某与张某于2012年10月5日所签订的《房屋买卖合同》;2)张某于本判决生效之日起十日内退还李某购房款20万元并支付该20万元的利息(利息从2012年10月5日起至张某实际退还购房款之日止,按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算);3)驳回李某的其他诉讼请求。 案例(二):购买无证安置房,能否解除合同索要损失? 1、案情简介:2015年3月7日,原告曹某与被告金某通过不动产中介签订房屋买卖合同,被告金某将张某名下位于XXX小区的1号楼2单元6层262室回迁安置房屋出售原告,房屋买卖价款为178000元,原告向被告支付购房款168000元后,被告向原告交付了该房屋,之后原告为了取得房产证多次要求被告提供相关证明,但被告却称该房并非直接从被拆迁人张某手中购买,张某现己经去世,具体房屋继承人不详,原告多次要求被告提供张某继承人的相关情况,被告却称不详,此后原告要求被告解除合同,退还购房款,被告拒绝。原告认为被告的行为违背双方签订合同中所约定的如实告知义务及提供真实的相关购房手续的合同及法律义务,其违约行为致使原告的合同目的无法实现。原告起诉要求:1、解除原告与被告签订的房屋买卖合同;2、判令被告返退购房款168000元;3、判令被告赔偿原告经济损失;4、由被告承担诉讼费用。 2、法院认为:原告在购买交易房屋前已实地查看过该房屋,被告在收取168000元购房款的同时已将全部与房屋产权有关资料交付给原告,原告按约定交付购房款的同时,被告已向原告交付了房屋且原告已居住多年,原、被告均已按合同约定履行了其主要义务,双方之间的房屋买卖合同已生效;因该小区整体尚未验收的原因,使得该房屋现在处于无法办理房屋产权证状态,但无法办理房产证并非被告原因所造成,被告在房屋交易时亦如实将与该房屋有关的原房屋所有人张某的一切材料均交付原告,并不存在原告所诉的被告隐瞒其真实产权状况的情况;因此被告并不存在法律规定的合同解除情形,故对原告要求解除与被告之间买卖合同及返还购房款、赔偿损失的诉讼请求,依法均不予支持。 3、法院判决:1)原告曹某与被告金某之间关于XXX小区1号楼2单元6层262室的房屋买卖合同关系合法有效; 2)驳回原告曹文红要求解除与被告金红之间房屋买卖合同及返还购房款等其他诉讼请求。 二、律师提示: 正如上面两个案例中发生的情况,拆迁安置房的买卖在实践中存在诸多法律风险,如: 1、安置房出售后旧房迟迟不拆导致卖方违约; 2、房价上涨诱使卖方反悔; 3、买方购房后无法***等。 建议卖方和买方从以下几个方面予以关注和重视: (一)对卖方而言: 1、参考市场行情慎重确定房屋价款。如果旧房还未拆除,卖方在签署拆迁安置补偿协议的情况下就对外出售安置房,此时的安置房信息以及交房的具体时间不明确,所签署的房屋买卖合同是一种附条件的合同,并且也有预售的性质,建议卖方参考商品房买卖的市场行情结合交房的时间对于房屋价款进行充分考虑,避免在交房时因房价上涨幅度较大,从而心理失衡单方违约引发纠纷。 2、明确约定房屋差价和相关税费的承担。对于提前预售的安置房,房屋的面积往往是预估的,交房时会存在面积差,以及办理产权证和过户手续时会涉及相关税费,建议卖方在买卖合同中明确约定相关费用由谁承担,避免因约定不明引发争议。 3、谨慎约定交付房屋和产权过户的时间。如上述案例一中的卖方张某,因对于拆迁时间过于自信,在合同中约定两年内交房且设定相应的违约责任,但却遇到政府政策变更等因素影响,导致违约后被诉至法院。建议卖方在合同中恰当的设定排除责任条款,将非自身因素导致的不能按期交房和***的情况排除在承担违约责任的情形之外。 (二)对买方而言: 1、调查安置房的权属。由于农村房屋的拆迁安置补偿通常以户为单位、结合人口数量综合计算,建议买方在购房前,核实签署房屋买卖合同的出卖人对于安置房屋是独自享有还是共同共有,如果是共同共有,需要确认其他共有人是否一致同意出售房屋,避免在签约后房屋共有人提起异议引发争议。 2、核实安置房有无产权证。建议买方购买有产权证的安置房,即便买方确有需要购买暂时未取得房产证的安置房,也建议吸取上述案例二中的原告曹某的教训,切勿购买二手安置房。由于案例二中的原告曹某并不认识原产权人张某,因此在曹某无法***时只能向其购房合同的相对方金某主张权利,而金某已完成了自己的合同义务,曹某在与金某的官司败诉后,还得找已经过世的原产权人张某的继承人配合过户,而在办妥房产证前,曹某也很难再次出售该房屋。 3、完善合同中的买方条款。作为安置房的购房一方,从实现合同根本目的的角度出发,建议重点关注房屋的交付和产权过户的条款,并建议预留小部分房款待房屋过户手续办妥后付清,同时设置相应的违约责任条款,保障房屋买卖的交易进程,减少纠纷。 综上,房屋作为家庭中***核心重大的资产之一,不论是拆迁安置房的出卖人还是买受人,知悉上述法律风险,在交易过程中应能有所裨益。      

07/212020

保证合同中的保证期间和诉讼时效

王怡玢 保证期间是指保证合同当事人约定或法律规定的,保证人承担保证责任的期限,既是保证债权的存续期间,也是债权人能够向保证人主张承担保证责任的时间范围。保证期间在性质上属于除斥期间,不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果,一旦超过了这个期间,债权人不能再要求保证人承担保证责任。 诉讼时效是指权利人向人民法院请求保护其民事权利的法定期限,诉讼时效期满,权利人丧失胜诉权。诉讼时效为可变期间,可因权利人起诉或者其他法定事由而中断、中止。 保证期间和诉讼时效均直接影响债权人和保证人的权利。一方面可以督促债权人积极行使权利,另一方面避免保证人责任无限扩大。而在司法实践中,保证合同中关于保证期限和诉讼时效涉及的规则较多,较凌乱,本文从梳理规则出发,并辅以案例,分析保证合同中不同的保证期间的法律效力和不同保证类型诉讼时效的计算,并对实务中保证期间的约定提出建议。 一、保证合同的保证期间 一般保证和连带责任保证的期间均适用以下规则: 1、合同没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。 并非所有的保证都具有完备的合同条款,在司法实践中,使用《承诺函》或《担保函》等形式进行担保时,会出现未约定保证期间的情况。为了避免保证人的义务无限扩大,《担保法》第二十五条、第二十六条分别规定了一般保证和连带责任保证,在此种情况下的法定保证期间为主债务履行期届满之日起6个月;若主债务履行期限不确定,保证期间为债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日6个月。 2、约定保证期间早于或等于主债务履行期限,视为没有约定,保证期间自主债务履行期届满之日起6个月。 为什么这两种情况明明约定了保证期间,却视为没有约定呢?是因为如果约定的保证期间早于主债务履行期限,保证期间届满时,主债务人尚无履行债务的义务,作为从属的保证债务就没有发生的可能;如果约定的保证期间等于主债务履行期限,主债务和保证期间同时届满,债权人也没有要求保证人承担责任的可能性。也就是说,这两种情况均使得保证期间的约定没有意义。 3、有约定的,保证期间为合同约定期间,但超过主债权诉讼时效部分担保人享有抗辩权。 l 合同约定保证期间可以短于6个月么? 【案例】程剑诚与应某、浙江弘扬散热器制造有限公司保证合同纠纷 案情简介:债权人程剑诚与债务人签订《借条》应某、浙江弘扬散热器制造有限公司作为保证人在《借条》上签名、盖公章。《借条》为格式借条,载明的保证期限为2年,但应某在《借条》尾部手写的保证期间为10天。 法院认为:“由于双方对《借条》尾部“担保期限为十天自借款到期后开始计算”文字的真实性均无异议…涉案的格式借条载明的保证期间虽为二年,但应某手写的保证期间为10天。在涉案借款为短期民间借贷(借款期限仅12天)的情况下,对固定的格式期限作相应修改也符合担保人的内心风险控制意思。” 案号:(2013)浙民申字第1484号 《担保法》及司法解释关于保证期间的规定为任意性规定,属于当事人意思自治范畴,在法律没有禁止的情况下,合同当事人完全有理由以自己的意思表示排除法定6个月的适用。 l 合同约定保证期间可以无限长么? 【案例】李明发、张春红民间借贷纠纷 案情简介:2012年6月25日,刘杰与债务人李方成签订了借款合同一份,约定借款期限自2012年6月25日至2013年6月24日,连带责任保证人张春红、李明发等保证期间为主合同约定的借款人履行债务届满之日起五年。2015年6月23日,刘杰将其对债务人李方成债权转让给债权人李新,并于2015年7月17日通知李方成。债权人李方成偿还利息至2014年8月28日。李新于2017年6月20日向一审法院起诉。 法院认为:“该债务并未超过诉讼时效…从被上诉人李新在一审中提交的借款合同来看,借款期限为2012年6月25日至2013年6月24日,各担保人的担保期限为借款人主债务履行期限届满之日起5年。李新向一审法院起诉的时间为2017年6月20日,并未超过5年的保证期间,因此,一审法院判决各保证人按照借款合同的约定承担连带保证责任并无不当,本院予以维持。” 案号:(2018)鲁15民终3024号 理论上,保证期间的约定可以是无限长的,但是根据《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十一条“主债务诉讼时效期间届满,保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权,承担保证责任后向主债务人行使追偿权的,人民法院不予支持,但主债务人同意给付的情形除外”的规定,保证期间即使约定为20年,但只要主债权诉讼时效届满,超过的部分因保证人享有抗辩权而难以实现。 4、约定保证人承担保证责任直至主债务***还清时为止等,视为约定不明,保证期间为自主债务履行期届满之日起2年。 如果承认这种约定的效力,会使保证人处于一种随时可能承担责任的不利境地,显然是不合适的。由于《担保法》司法解释制定于2000年12月,当时的诉讼时效为2年,故约定保证期间为自主债务履行期届满之日起2年。但保证期间毕竟不同于诉讼时效,参照现行司法判例,笔者认为,对于约定不明的保证期间仍应当为2年。 二、不同保证类型的诉讼时效 保证债权诉讼时效与保证期间是衔接关系,债权人在保证期间内主张权利,保证期间作用消灭,诉讼时效开始计算。根据《民法总则》的相关规定,我国民事诉讼的诉讼时效一般为3年,从权利人知道或者应当知道权利被侵害以及义务人之日起计算。保证合同同样适用3年的诉讼时效,但是不同的保证方式,其对应的诉讼时效的起算时间不同,与主债务的诉讼时效之间的关系也不同。 1、一般保证 《担保法》司法解释第三十四条***款 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或仲裁的,从判决或仲裁生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。 根据上述规定可知,一般保证人承担保证责任必须符合以下条件:1、债权人主张权利的时间必须同时符合保证期间届满前和主债务诉讼时效届满前;2、债权人主张权利的方式只能是诉讼或仲裁;3、债权人主张权利的对象只能是债务人,因为一般保证的保证人享有先诉抗辩权;4、保证合同诉讼时效起算点为主合同判决或仲裁生效之日。 但是按照一般保证中的先诉抗辩权理论,在债权人未对主债务人进行强制执行并未能获得清偿之前,一般保证人均可以拒绝履行保证责任。前条司法解释将诉讼时效的开始定位于债权人对债务人判决或仲裁生效之日,而非法院强制执行后,这显然是与先诉抗辩权的要求相违背的,对债权人利益的保护存在不足,所以今后法律层面应会做出更为合理的规定。日前公布的《民法典合同编(草案)(二审稿)》第四百八十三条***款将一般保证诉讼时效起算点修改为“从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起”,更为符合权利承继的要求。但目前还应以前条司法解释为准。 在一般保证中,主债权和保证债权诉讼时效的关系为:主债权的诉讼时效中止,保证债权的诉讼时效也中止;主债权的诉讼时效中断,保证债权的诉讼时效也中断。 2、连带责任保证 《担保法》司法解释第三十四条第二款 连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。 根据上述规定可知,连带责任保证人承担保证责任必须符合以下条件:1、债权人主张权利的时间必须同时符合保证期间届满前和主债务诉讼时效届满前;2、债权人主张权利的方式即可以是诉讼或仲裁,也可以是其他方式;3、债权人主张权利的对象中必须有保证人; 4、保证合同诉讼时效起算点为债权人要求保证人承担保证责任之日。 在连带责任保证中,主债权和保证债权诉讼时效的关系为:主债权诉讼时效中止,保证债权的诉讼时效也中止;主债权诉讼时效中断,保证债权的诉讼时效不中断;保证债权诉讼时效中断,主债权诉讼时效也中断。虽然《***高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款规定:“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由,应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”,但此规定对其他连带债务人具有涉他性,而对于主债务人与连带保证人并不适用。 三、实务建议 由上述内容可知,在保证期间和诉讼时效期间内债权人没有行使权利,都可能导致保证人不在承担保证责任的法律后果。但是两者存在本质上的区别:保证期间的主要作用在于要求债权人在此期间内行使保证权,一旦债权人行使了权利,即变更了原有的法律关系,使保证期间的作用消灭;而诉讼时效期间的主要作用在于保障债权人的胜诉权,债权人行使权利在于维持原有的法律关系,使原有的法律关系得以继续存续。根据保证合同的上述特点,在实务操作中给您以下几点建议: 1、明确约定保证期间的起算点和长度。无论何种形式的保证,虽有法定期间,但明确约定可以尽可能延长您向保证人主张保证责任的时效; 2、在保证人同意的情况下,尽可能约定较长的保证期间。如:保证期间自主债务履行届满之日起3年、5年等; 3、及时向保证人主张责任,避免因保证期间经过或主债务诉讼时效届满而丧失权利; 4、向债权人或连带责任保证人主张责任时,注意保留相应的证据,从而使保证期间发挥应有的作用。

07/212020

先为专题 | 罗翔火了,B站及UP主是否侵权了?

王怡玢 随着信息网络的发展和粉丝经济的兴起,视频剪辑和制作已经不断普及,短视频网站以其制作门槛低,内容丰富等特点快速占领市场,形成新生代互联网流量主力军,但也正因为每个人都可以在网络平台上传视频,导致监管困难,存在大量短视频侵权行为,本系列文章拟以哔哩哔哩网站(www.bilibili.com,简称B站)中的短视频为例,从法律角度看看各类UP主们是否会面临作品下架、封号、索赔等生存困境。 本文首先介绍技术含量***低,存在量***大的搬运类UP主,该类UP主的主营业务就是将国内外的视频资源转载或经简单剪辑后上传至自己的账号内供广大网友观看。近日***热门的搬运类UP主中,罗翔老师视频的搬运号就不得不提,如果你***近逛B站,大概率已经看过这个四处散发魅力的男人。在B站中搜索“罗翔”,可以看到众多UP主上传有罗翔老师在厚大授课时3-5分钟的精彩片段,这些片段的播放量高达几百万次。那么这些UP主的行为“存在即合法”么?   1、罗翔老师课程视频是否受到著作权保护? 著作权的保护客体是作品,指的是文学、艺术和科学领域内具有***性并能以某种形式固定的智力表达。罗翔老师以口述的方式进行授课,所讲授的内容是罗翔老师创作后通过口头语言传达而形成口述作品,从而受著作权的保护。 在罗翔老师授课的过程中,采用录像的方式将该教学过程进行记录,但该记录行为并不具有***性,属于录像制品而非类电影作品,制作者仅享有录音录像作品制作者权而不享有著作权。 2、罗翔老师是否享有著作权?厚大公司是否享有著作权? 除了法律特别规定或者合同特别约定的情形,创作作品的自然人就是作品的著作权人,罗翔老师授课内容如果没有法律规定或特别约定,其著作权应当由罗翔老师本人享有。 什么是法律特别规定呢?经查阅可知,罗翔老师是中国政法大学教授。根据《中华人民共和国著作权法》第十六条的规定,为了完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。如果罗翔老师为完成政法大学教学任务而录制的课程视频,罗翔老师享有著作权,但政法大学可在业务范围内优先使用,作品完成两年内,未经政法大学同意,罗翔老师不得许可第三人以相同方式使用该作品。 什么又是合同特别约定呢?经查阅可知,罗翔老师也是北京厚大轩成教育科技股份公司的法考授课老师,根据《中华人民共和国著作权法》第十七条的规定,如果厚大公司委托罗翔老师录制课程视频,著作权的归属由双方通过合同进行约定,合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于罗翔老师,厚大公司可在特定的范围内免费使用。 3、对于搬运行为,UP主是否构成侵权?侵犯哪些权利? 根据《***高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定,UP主未经许可,通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、录音录像制品,构成侵害信息网络传播权行为。UP主将他人短视频内容搬运至自己短视频账户,使相应作品被置于信息网络中,属于提供作品行为,构成对该作品信息网络传播权的侵犯。这些UP主虽不是直接转载,但将他人拥有著作权的视频进行“掐头去尾”“logo打码”“分段剪切”等方式处理后再转发,同样是侵权行为。 4、对于搬运行为,B站是否构成侵权?是否应承担赔偿责任?   上述侵权视频由UP自行上传,B站作为网络服务提供者没有直接实施侵权行为,《信息网络传播权保护条例》规定了“避风港原则”即当B站只提供空间服务时,其平台上的作品被告知侵权后,B站有删除的义务,如果侵权内容既不在B站的服务器上存储,又没有被告知哪些内容应该删除,则B站不承担侵权责任。 但“避风港原则”有一种例外适用--“红旗原则”,指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的,就像是红旗一样飘扬,网络服务商就不能装做看不见或以不知道侵权的理由来推脱责任。在这样的情况下,如果网络服务商不进行删除、屏蔽、断开连接等必要措施的话,即使权利人没有发出通知,也应当推定网络服务商知道第三方侵权。作为B站用户不难发现,通过算法推荐等方式,当我们在观看完搬运类UP主提供的短视频后,B站会自动在观看页和首页推荐类似内容,而即便是未观看过罗翔老师视频的用户,也可能在首页推荐中看到相关内容,此行为属于对相关影视作品进行主动整理、推荐的情形。根据《***高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条的规定,可以认定B站应知UP主侵害信息网络传播权,却仍然通过网站传播提供服务,不仅不适用“避风港原则”,而且构成帮助侵权,一旦被权利人追究,应当停止侵权并承担赔偿责任。 笔者观点 大家可能会好奇,既然是侵权行为,为什么这类视频还会长期大量存在呢?笔者认为,首先,此类视频客观上提升了厚大公司和罗翔老师等著作权人的知名度,著作权人在与搬运类UP主没有实质利益冲突的情况下一般不会进行维权;其次,短视频制作者多为个人用户或者自发组织的制作团队,对版权意识不强,维权成本高等原因也会导致著作权人暂时不进行维权。但应当明确的是,权利人不维权不代表行为人不侵权,因侵权行为导致的法律风险始终是悬在搬运类UP主头上的利剑,建议广大搬运类UP主要么联系权利人取得授权后再行转载,要么发挥自己的创造力自行创作,否则当利剑落下,流量散去,面对的可能就是下架、封号和法院的传票。  

12...89101112...1819 共186条 19页,到第 确定