喜报 | 先为党员了不起！党建工作频获誉

第九届全国律师代表大会第二次会议胜利召开。全国律师行业党委隆重表彰了97家先进党组织、201名***党员律师和50名***党务工作者。其中河南省有5家律所党组织、10名党员律师和2名党务工作者获此荣誉，河南先为律师事务所党支部书记、合伙人杨新涛同志荣获“全国律师行业***党员律师”荣誉称号，是洛阳市***一位获得者。杨新涛律师，合伙人、副主任兼任党支部书记，洛阳市律师协会副秘书长，2000年取得执业证书，执业经历16年，***领域为金融证券、房地产等。无论就内部各项管理制度的制定，以及团队的培养与构建，还是对外各类事务的联系与拓展，他都能够面面俱到，言传身教，把握细节，提升品质。中共河南省律师行业委员会公布《关于表彰全省律师行业先进党组织、***党员律师的决定》（豫律党【2019】7号），共表彰了96家律所党组织、197名党员律师。河南先为律师事务所党支部被授予“全省律师行业先进党组织”的荣誉称号。河南先为律师事务所，“先为”—-—语出《孙子兵法·形篇》之“昔之善战者，先为不可胜，以待敌之可胜”。本所成立于2010年4月，是在原全国***律师事务所--开物律师集团（洛阳）事务所分立基础上由谢平建律师牵头组建的洛阳市司法局直属合伙制九***律师事务所。现有执业人员30名，合伙人6名。合伙人中担任政协委员1名、担任市政府法律顾问1名，担任律师协会副秘书长、律师行业党委委员1名、担任洛阳仲裁委员会仲裁员2名。合伙人执业经历均在十年以上并长期担任洛阳市多家规模企业常年法律顾问，不仅擅长于传统法律业务如诉讼、仲裁等，同时在公司风险防范、国企资本运营、建筑房地产、金融证券等多类型法律业务有着***研究和丰富实践经验。本所执业人员年富力强、经验丰富、团结进取，既包括具备涉外商务实践经历的律师，也包括具备注册会计师、税务师资格的律师；既有擅长诉讼、仲裁业务的律师，也有娴熟于公司证券、金融知产等商务法律领域的律师。自成立以来，本所高度重视党建工作，党支部及党员多次荣获荣誉称号。注重团队建设和文化建设，团队作业成为常态模式，律师积极参与各项公益活动并荣获多个奖励；注重对年轻人培养，采取多种措施助力青年律师成长。目前本所已成为诉讼业务与非诉讼业务并举，尤其在金融证券、投资并购、国企运营改制等新兴法律服务领域有较高知名度的律师事务所。 

先为解惑丨金融借款纠纷，先为答疑解惑

河南先为律师事务所 丁昊昱 随着银行等金融机构不断推出新的金融产品，以及民众消费理念的变化，从以前的“借钱没面子”到现在的“欠钱是理财”的想法越来越多，金融借款合同纠纷也随之增加。那么，实践中，法院对于此类案件，通常是怎么处理的呢？ 河南先为律师事务所系中国银行股份有限公司洛阳分行、上海浦东发展银行股份有限公司洛阳分行、中国民生银行股份有限公司洛阳分行等多家银行的合作单位。实践中处理了大量的金融借款合同纠纷，就此，我们对洛阳市的金融借款合同纠纷进行了大数据分析，对其中常见的实务问题梳理如下： 一、金融借款合同纠纷案件现状及产生主要原因 通过我所法律检索工具alpha系统大数据查询，洛阳市区各人民法院2019年审结金融借款合同纠纷案件1397件，2018年审结1194件，2017年审结959件，金融借款合同纠纷案件数量呈明显上升趋势，分析其增长的主要原因是： （一）信用部门加大了放款力度，放宽了放款对象。 （二）受宏观经济形势下行的影响，中小企业在生产经营中竞争激烈，借款人出现大面积经营困难的情况，偿付能力下降，导致金融借款纠纷上升。 （三）金融机构历史遗留问题较多，由于内部管理不规范，贷款审查不严密，对借款人及其保证人的信用评价、还款能力的考量只流于形式，导致业务操作风险的积累效应产生纠纷。 （四）国家加强了对宏观经济的调控和对金融市场的整治力度，促使银行等金融部门加强收贷工作，清销不良贷款，对于已逾期仍未归还或无法偿还贷款的单位，诉诸法院，要求其归还。     二、金融借款合同纠纷常见问题及法院审理思路 问题1、权利主张与诉讼时效期间。 虽然法律对诉讼时效期间的规定较为明晰，但实践中，金融机构往往存在续贷、转贷的现象，贷款被拖欠的时间较长，一方面是因为借款人与客户经理沟通延长还款期限，另一方面也是由于基层法院案件积压过多导致大量金融借款合同纠纷案件难以立案。因此，导致案件在立案时超过诉讼时效期间。    审理思路：实践中，金融机构如提供催收函件（客户签字）、通话记录（录音）、视频录像（债务人住所粘贴催告文书）等，法院往往不会以超过诉讼时效期间驳回诉讼请求。 同时，根据《***高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定，“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”。因此，在债务人未到庭抗辩的情况下，金融机构只要有证据证明进行过相应的催收（不论催收证据是否充分），法院一般依据所查明的事实来作出裁决，不会也不能主动审查并适用诉讼时效规定而判决驳回金融机构的诉讼请求。 问题2、涉案被告众多、送达难，诉讼周期长。 金融机构起诉众多被告（主要是担保人），其目的在于不遗漏任何一个责任人，但实践中该做法往往使诉讼成本增加，实现债权的效率降低。一方面是因为多人联保较多，联保当事人多且法律意识不强。一般3至6人不等，多的甚至达到10至15人，但担保人往往不具备相应担保能力或存在重复担保的情况较多，盲目提供担保，其逃避诉讼、拖延诉讼的主观意愿导致其不会主动应诉。另一方面，对于自然人作为保证人的案件，常常因为无法找到自然人而导致公告审理，使案件从三至五个月的审理周期，因公告增至一年甚至更长。 审理思路：随着金融借款合同纠纷案件的日益增多，国家相继出台了《***高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》（第八条）、《***高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》（第三条）等规定，加大对宏观经济的调控和对金融市场的整治力度，解决呆账、坏账。 包括洛阳市西工区、嵩县人民法院等也以召开服务金融机构座谈会、向各金融机构发出《约定送达地址条款司法建议书》等形式，要求金融机构以合同约定送达地址、明确法律责任的方式解决“找人难、送达难”问题。 问题3、利息、罚息、复利的计算。 《金融借款合同》中约定利息、罚息、复利时，往往会存在较大争议，大多数被告对于尚未偿还的本金是认可的，但对于利息、罚息、复利的计算方式往往存在争议，认为利息、罚息、复利计算过高或不应当计算。 审理思路：结合《***高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第二条第2款“严格依法规制高利贷，有效降低实体经济的融资成本。金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约 金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的，应予支持，以有效降低实体经济的融资成本”之规定，实践中如实务中贷款人主张的罚息、复利等其他费用过高，超过年利率24%，可以请求法院予以调减。 可参考案例： 1、(2019)***高法民终776号；2、(2018)***高法民终355号；3、（2018）川0802民初3762号等。      问题4、借款人配偶的债务承担。 金融机构起诉要求借款人配偶承担共同还款责任时，法院是否支持？ 审理思路：***高人民法院关于***共同债务方面的司法解释明确规定，“一、***双方共同签字或者***一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为***共同债务。二、***一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于***共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。三、***一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于***共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于***共同生活、共同生产经营或者基于***双方共同意思表示的除外”。法院在审理案件时，会着重查看是否有配偶签字以及借款用途。如果贷款金额较大且没有配偶签字，则不会判决配偶承担责任，但如果该贷款是用于购***屋居住，则即使没有配偶签字，也会认定该贷款是用于***共同生活，配偶也应承担还款责任。 问题5、金融机构主张抵押权的实现。 如房贷、车贷等，金融机构在起诉时往往会主张就抵押物拍卖、变卖价款享有优先受偿权，尤其是房贷案件。 审理思路：因“保护善意第三人”制度的存在，债权人要求行使抵押权，需要该抵押物已经办理抵押登记为前提。对于不动产抵押而言，金融机构应取得抵押登记证明（如他项权证），否则抵押权不成立。如，期房只能办理预抵押登记，但法院不会认定预抵押登记享有抵押效力，在判决书上往往载明“双方未办理他项权证书，故抵押权未设立，债权人不享有优先受偿权”。 问题6、金融机构以债务人逾期为由主张合同项下全部贷款提前到期，诉讼过程中债务人清偿逾期债务的。 金融机构作为强势一方，为避免风险，在发放贷款时通常会约定特别的违约条款，在债务人逾期时，主张贷款提前到期，要求借款人清偿全部债务。如<借款人违约事件及处理>约定“借款人出现下列事件之一即构成或视为本合同项下违约：…（2）未按期归还贷款***…”；第二条约定“出现前款规定的违约事件时，贷款人有权分别或同时采取下列措施：…（2）宣布本合同项下贷款***全部或部分提前到期…（8）依法及本合同约定对抵押房屋行使抵押权…”。 审理思路：虽然合同约定有“出现违约情形，债权人有权宣布贷款提前到期”，但法院在审理时，并不会简单的以存在违约情形，便判决贷款提前到期，而是会考虑债务人的违约情形是否严重（如连续逾期、经常逾期、下落不明等），同时也会兼顾社会效益。对于房贷而言，还会从维护交易、债务人居住权的方面审慎考量，在判决时引用“虽有逾期偿还贷款***的情形，但事后全部偿还了相应的逾期贷款，表明了其还本付息的意愿”的理由判决不符合解除合同的条件。但根据约定解除权或法定解除权法理而言，金融机构的主张理应被支持，因此随着信用中国呼声的日益高涨，法院处理该类案件时风向可能会发生改变，本所律师建议债务人应严格遵守合同约定，珍惜征信，切不要以身试法。   温馨提示 本文仅供参考，不构成先为律师对有关问题出具的正式法律意见。读者如有任何问题，请及时联系本所律师进行咨询。  

虚开增值税专用发票是否都构成犯罪？

马李雅 在改革与变动的经济体制中，如何准确甄别哪些行为是经济犯罪，确保刑法处罚范围的适当，是个问题，也是个难题。我们经常说，避免以刑事手段介入经济纠纷，保护企业家，但如果找不到适当的路径和方法，这种观念无法落地。 近日，***高人民法院对外发布一批保护产权和企业家合法权益典型案例。***高法院有关负责人介绍，在这六件典型案例中，张某强虚开增值税专用发票案对于指导全国法院在司法审判中按照罪刑法定、疑罪从无原则以发展的眼光看待民营企业发展中的不规范问题，具有重要的指导意义。 张某强虚开增值税专用发票罪 【基本案情】2004年，被告人张某强与他人合伙成立个体企业某龙骨厂，张某强负责生产经营活动。因某龙骨厂系小规模纳税人，无法为购货单位开具增值税专用发票，张某强遂以他人开办的鑫源公司名义对外签订销售合同。2006年至2007年间，张某强先后与六家公司签订轻钢龙骨销售合同，购货单位均将货款汇入鑫源公司账户，鑫源公司并为上述六家公司开具增值税专用发票共计53张，价税合计4457701.36元，税额647700.18元。基于以上事实，某州市人民检察院指控被告人张某强犯虚开增值税专用发票罪。   【裁判结果】某州市人民法院一审认定被告人张某强构成虚开增值税专用发票罪，在法定刑以下判处张某强有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。张某强在法定期限内没有上诉，检察院未抗诉。某州市人民法院依法逐级报请***高人民法院核准。 ***高人民法院经复核认为，被告人张某强以其他单位名义对外签订销售合同，由该单位收取货款、开具增值税专用发票，不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪，某州市人民法院认定张某强构成虚开增值税专用发票罪属适用法律错误。据此，***高人民法院裁定：不核准并撤销某州市人民法院一审刑事判决，将本案发回重审。该案经某州市人民法院重审后，依法宣告张某强无罪。 【典型意义】 我国改革开放后的一段时期，社会主义市场经济制度不够完善，一些企业特别是民营企业发展有一些不规范行为。习近平总书记在11月1日民营企业座谈会上强调，对一些民营企业历史上曾经有过的一些不规范行为，要以发展的眼光看问题，按照罪刑法定、疑罪从无的原则处理，让企业家卸下思想包袱，轻装前进。***终，本案一审法院宣告张某强无罪，切实保护了民营企业家的合法权益，将习近平总书记的指示和国务院《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》“以发展眼光客观看待和依法妥善处理改革开发以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题”的要求落到实处。 一、对开、环开增值税专用发票如何定性 （一）对开、环开增值税专用发票行为罪与非罪 “不以偷逃税款为目的”的“对开、环开”增值税专用发票行为如何定性？ 从目的犯的角度来看，行为人主观上须有骗抵增值税税款的目的。如果“对开、环开”增值税专用发票行为其主观目的并不是为了骗抵税款，且实际上也不存在骗抵税款的可能性，则不应将“对开、环开”增值税专用发票的行为认定为虚开增值税专用发票罪。 从结果犯的角度来看，须以虚开行为实际造成国家税款的损失并达到法定数额才构成犯罪。“环开、对开”增值税专用发票的行为在增值税抵扣链条上并不存在造成国家税款流失的可能性，该罪所侵害的法益既国家税权，如果不存在法益侵害后果，就不应当认定为虚开增值税专用发票罪。 从行为犯的角度来看，认为只要实施虚开增值税专用发票的行为，不论数额大小均构成犯罪。即便“对开、环开”增值税专用发票的行为不以偷逃税款的目的，但其存在虚开增值税专用发票的事实行为，在不考虑行为目的、法律后果的前提下，应当将该行为认定为虚开增值税专用发票罪。 目前学界及实务界较为统一的观点就是虚开犯罪需以行为人主观上具有骗取国家税款的目的，客观上造成国家税款损失为要件。***高院公布的典型案例“张某强虚开增值税专用发票案”中也强调了该观点。 （二）对于对开、环开增值税专用发票的行为宜按照《发票管理办法》进处罚，其不构成虚开犯罪 无论是从目的犯、结果犯还是行为犯等何种角度去考量，都需要对该罪进行实质性的解释，立法者之所以将虚开行为规定为犯罪，主要是因为这种行为侵犯了税收征管制度，《刑法》第205条第2款将骗取税款的行为包含在本罪中也说明了这一点。因此，如果行为人主观上没有抵扣税款的目的，客观上也没有造成国家税款的损失，只是一般的行政法意义上的“虚开”，它不会侵犯税收征管制度，是一般的违反发票管理的行为，不能构成本罪，可根据《发票管理办法》的相关规定给与处罚。 二、挂靠情况下开具的增值税专用发票行为罪与非罪 这种情形下存在三个主体，挂靠人，被挂靠人和受票人。挂靠人和受票人发生交易，但是挂靠人本身没有开具增值税专用发票的资格，由被挂靠单位向受票人开具增值税专用发票，这种情况下当事人是不构成虚开增值税专用发票罪的。根据国家税务总局《关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第39号）规定，及解读。《***高人民法院研究室<关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质>征求意见的复函》（法研[2015]58号）***条规定：“挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的‘虚开增值税专用发票’。”但是，如果当事人是以自己的名义向受票方纳税人销售货物、提供增值税应税劳务或者应税服务，而被挂靠方向受票方纳税人就该项业务开具增值税专用发票，这种情形属于虚开增值税专用发票的情形。所以，对于挂靠情形之下，也需要谨慎识别。 三、三流不一致与虚开增值税专用发票能否划等号 所谓“三流一致”，是指资金流（银行的收付款凭证）、发票流（发票的开票方和收票方）、货物流（或者劳务流、服务流），这三个流向保持一致。这个说法源于1995年10月18日国家税务总局出台的《国家税务总局关于加强增值税征收管理若干问题的通知》***条第（三）项“购进货物或应税劳务支付货款、劳务费用的对象。纳税人购进货物或应税劳务，支付运输费用，所支付款项的单位，必须与开具抵扣凭证的销货单位、提供劳务的单位一致，才能够申报抵扣进项税额，否则不予抵扣”。 在发票犯罪案件中，大量存在居间交易行为、“先卖后买”行为、挂靠经营行为以及善意取得增值税专用发票的行为。上述行为中，要么是资金流不一致、要么是发票流不一致、要么是货物流不一致，但都存在真实交易，开票单位、受票单位也都如实纳税，没有骗取税款的目的，国家税款亦未造成损失，不能仅仅因为“三流不一致”就认定为存在虚开行为。 四、不予刑事处罚的虚开行为有哪些 2004年11月，***高法院在苏州召开的全国部分法院“经济犯罪案件审判工作座谈会”中明确以下三种行为不属于《刑法》中规定的虚开：（1）为虚增营业额、扩大销售收入或者制造虚假繁荣，相互对开或环开增值税专用发票的行为；（2）在货物销售过程中，一般纳税人为夸大销售业绩，虚增货物的销售环节，虚开进项增值税专用发票和销项增值税专用发票，但依法缴纳增值税并未造成国家税款损失的行为；（3）为夸大企业经济实力，通过虚开进项增值税专用发票虚增企业的固定资产、但并未利用增值税专用发票抵扣税款，国家税款亦未受到损失的行为。  五、司法实务观点的变迁 1、1996 年***高人民法院颁布的《关于适用＜惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定＞的若干问题的解释》规定，即使进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票的，也应认定为虚开増值税专用发票罪。从该解释的立场来看，是持行为犯的观点，对代开发票行为的目的，或代开的后果有否造成税款损失则不作考量。 2、2001年，***高法院答复福建湖北省***法院请示的湖北汽车商场虚开增值税专用发票一案中，经向全国人大常委会法工委和国家税务总局等有关部门征求意见，并召集部分刑法专家进行论证，***高院审判委员会讨论形成一致意见：主观上不具有偷骗税款的目的、客观上亦未实际造成国家税收损失的虚开行为，不构成犯罪。 3、2004年，***高法院在苏州市召开的《经济犯罪案件审判工作座谈会纪要》对于“虚开增值税专用发票罪”认定达成共识：主观上不以偷骗税为目的，客观上也不会造成国家税款损失，不应认定为犯罪。 4、2005年***高法院编辑并出版的《基层法院法官培训教材（实务卷）刑事审判》（高憬宏:现任天津高院院长；杨万明：现任北京高院院长；）阐述：行为人主观上不以偷逃、骗取税款为目的，客观上也不会造成国家税款流失，不应以虚开增值税专用发票犯罪论处。 5、 2006年 刑事审判参考第49期  ***高法法官牛克乾《虚开增值税专用发票罪与非罪之认定》观点同上。 6、2015年***高法院研究室答复公安部经济犯罪侦查局，行为人主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上未造成国家增值税款损失的，不宜以虚开增值税专用发票罪论处。虚开增值税专用发票罪的法定***高刑为无期徒刑，系严重犯罪，如将该罪理解为行为犯，只要虚开增值税专用发票，侵犯增值税专用发票管理秩序的，即构成犯罪并要判处重刑，也不符合罪刑责相适应原则（法研[2015]58号）。 7、 2016年11月16日，***高法法官姚龙兵在《人民法院报》发表文章《如何解读虚开增值税专用发票罪的“虚开”》，认为：虚开增值税专用发票罪，包括刑法第二百零五条***款规定的虚开用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪在内，均要求有骗取税款的主观目的，如不具备该目的，则不能认定为刑法第二百零五条之“虚开”行为，不能以该罪论处。 8、2017***新版 ***高人民法院司法观点集成 刑事卷Ⅱ 编者说明：实践中，虚开增值税专用发票案件的情况较为复杂，取证比较困难，需要仔细甄别、准确认定。一般说来，对于为虚增营业额、扩大销售收入或者制造企业虚假繁荣，相互对开或循环虚开增值税专用发票等行为，由于行为人主观上不以偷逃、骗取税款为目的，客观上也不会造成国家税款流失，不应以虚开增值税专用发票犯罪论处。 其实，仔细观察会发现，***近多地检察机关均对部分企业虚开增值税专用发票的行为做了相对不起诉决定，如江苏省昆山市检察院对7家涉案企业做了相对不起诉决定、浙江省湖州市吴兴区检察院对吴某虚开增值税专用发票做了相对不起诉决定。但这并不意味着国家对虚开增值税专用发票的打击力度放缓了，相反，一方面这是我国宽严相济刑事政策的体现，另一方面也说明虚开增值税专用发票罪有较大辩护空间。 经济犯罪认定中，有些观念已深入人心，有的做法可能早已成为习惯，即便过去具有科学性，现在却未必。犯罪认定说到底还是个价值判断过程，这里的分析思路与结论，仅供各位参考。因为理论解释是自由的，但案件处理会受到现实的种种制约。

先为律所 高光时刻

根据河南省律师协会发布的《关于表彰新冠肺炎疫情防控工作先进单位和先进个人的决定》（豫律协【2020】17号）。为激励表彰先进典型，弘扬行业正气，省律协共表彰了19家协会，50家律师事务所以及100名律师和协会工作人员。河南先为律师事务所被评为“河南省律师行业防控新冠肺炎疫情工作先进单位”的荣誉称号。 9月初，洛阳市破产管理人协会举行工作总结暨智破系统培训会议。为树立典型，激励会员在办案企业破产案件争创佳绩，协会表彰了16家“***会员单位”和16名先进个人。河南先为律师事务所被评为2019年—2020年度“***会员单位”；张娅姝律师被评为2019年—2020年度“***个人”的荣誉称号。 河南先为律师事务所，“先为”—-—语出《孙子兵法·形篇》之“昔之善战者，先为不可胜，以待敌之可胜”。本所成立于2010年4月，是洛阳市司法局直属合伙制九***律师事务所。现有执业人员35名，合伙人6名。合伙人中担任政协委员1名、担任市政府法律顾问1名，担任律师协会副秘书长、律师行业党委委员1名、担任洛阳仲裁委员会仲裁员2名。合伙人执业经历均在十年以上并长期担任洛阳市多家规模企业常年法律顾问，不仅擅长于传统法律业务如诉讼、仲裁等，同时在公司风险防范、国企资本运营、建筑房地产、金融证券等多类型法律业务有着***研究和丰富实践经验。本所执业人员年富力强、经验丰富、团结进取，既包括具备涉外商务实践经历的律师，也包括具备注册会计师、税务师资格的律师；既有擅长诉讼、仲裁业务的律师，也有娴熟于公司证券、金融、知识产权等商务法律领域的律师。 自成立以来，本所注重团队建设和文化建设，团队作业成为常态模式，律师积极参与各项公益活动并荣获多个奖励；注重对年轻人培养，采取多种措施助力青年律师成长。目前本所已成为诉讼业务与非诉讼业务并举，尤其在金融证券、投资并购、国企运营改制、破产类案件等新兴法律服务领域有较高知名度的律师事务所。