疫情条件下企业涉外合同违约风险防范

河南先为律师事务所  李金祥   根据中国海关总署公布的数据，2019年中国外贸进出口规模达31.54万亿人民币，同比增长3.4%；其中，出口17.23万亿，同比增长5%；进口14.31万亿，同比增长1.6%；实现贸易顺差2.9万亿，扩大25.4%。就洛阳市而言，2019年外贸进出口总值154.6亿元，其中进口21.3亿元。在贸易主体上，民营企业进出口97.7亿元，继续成为拉动我市外贸增长的主力。在贸易商品上，高新技术产品进口值超过1亿元，出口28.9亿元。在贸易对象上，欧盟、东盟、美国、巴西和韩国为我市五大出口市场。其中对欧盟和巴西分别出口26.8亿元和9.2亿元，欧盟、几内亚、东盟、俄罗斯和日本为洛阳市五大进口市场。 新型冠状病毒肺炎（NCP）疫情爆发后，当地时间1月30日晚，世界卫生组织（ＷＨＯ）总干事谭德塞在日内瓦举行新闻发布会，说明新型冠状病毒感染的肺炎疫情已构成国际关注的突发公共卫生事件（PHEIC）。根据《国际卫生条例》，当传染病疫情满足相应条件时，总干事有权认定疫情构成突发事件。自《国际卫生条例》2007年生效以来，世界卫生组织曾多次发布有关疫情为突发事件。认定某种疫情构成“国际关注的突发公共卫生事件”，旨在动员更多国际资源应对疫情。 新冠疫情爆发及相关防控政策实施以来，已经导致相当数量的外贸企业***停工停产，或者***将订单推迟。尽管世界卫生组织总干事谭德塞强调世界卫生组织不赞成甚至反对对中国采取旅行或贸易禁令，但仍有一些国家我行我素，1月31日下午3点30分（美东时间），美国卫生与公众服务部部长亚历克斯·阿扎尔(Alex Azar)在新闻发布会上表示，美国总统特朗普签署了一项命令，将武汉新型冠状病毒定为公共卫生紧急状态，并采取***旅客入境美国的措施。该等***措施无疑将影响我国涉外合同的如期履行，而相关国家海关对中国商品采取的清关***，对于我国货物出口也势必造成严重打击。 鉴于该等情况，我们不能不采取包括法律手段在内的多项应对举措。 一、关于不可抗力与“国际关注的突发公共卫生事件”的关系 首先，《中华人民共和国民法总则》第180条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”《中华人民共和国合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的...”第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”据此，经办律师认为，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，指不可抗拒的力量，既包括自然力量，如：火灾、山洪爆发、地震，也包括社会力量本身，如：战争、政府发布的禁令、命令，它是一种客观、强制性的外在力量，是一种强制性的外在力量本身，是针对合同而言的。因发生不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同，部分或者全部免除责任，但需要及时行使通知义务，提供证明，并且需要减轻可能给对方造成的损失。 其次，按照《国际卫生条例（2005 ）》规定，“国际关注的突发公共卫生事件”是指：“按本条例规定所确定的不同寻常的事件；（1 ）通过疾病的国际传播构成对其它国家的公共卫生危害；以及（2 ）可能需要采取协调一致的国际应对措施。”被确定为“国际关注的突发公共卫生事件”，是世卫组织对流行病的一种较***别的预警，意味着该事件“严重、突然、不同寻常、意料之外” ，同时对公共卫生的影响“超出国界”，并可能需要立即采取国际行动。据此，新冠肺炎疫情具有严重、突然、不同寻常、意料之外的特点，那么也系不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，结合上述规定，可以构成不可抗力事件。 第三，根据《联合国国际货物买卖公约》的第79条第1款的规定，“当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果”。新冠肺炎疫情是否属于国际贸易中普遍认可的不可抗力，目前各国没有统一的意见，世卫组织也未出台相关决议，因此如果产生是否属于“不可抗力”的争议，要根据“ 不可预见、不能避免、不能控制”这三个准则来确定。另外需要注意的是，根据《联合国国际货物买卖公约》第79条第（3）、（4）、（5）款的规定，即使存在“不可抗力”，卖方应当在***时间把合同履行受到影响的情况通知买方，尽可能减少买方的损失；一旦不可抗力情形消除，卖方应当及时返工，不得再以不可抗力为由拖延；同时，不可抗力条款只能排除卖方的损害赔偿责任，买方仍有权采取要求卖方交付替代物、降低价金等救济措施。 二、关于涉外合同违约风险的应对思路 针对因新冠肺炎疫情导致的众多外贸企业不可避免的面临着涉外合同无法履行而产生违约纠纷的情况，建议从如下方面进行应对： ***、相关企业可通过中国国际贸易促进委员会（以下简称：中国贸促会）出具不可抗力相关的事实性证明，政府可在帮助企业申请办理不可抗力相关的事实性证明方面提供各种便利。 中国贸促会于2020年1月30日在其官方网站发出《“万众一心迎挑战、众志成城战疫情”中国贸促会不可抗力事实性证明与您同舟共济度时艰》，根据国务院批准的《中国国际贸易促进委员会章程》的规定，中国贸促会可以出具不可抗力证明。企业受新型冠状病毒感染的肺炎疫情的影响，导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同的，可向中国贸促会申请办理与不可抗力相关的事实性证明。同时为了***大限度减少***大厅人员流动数量、降低交叉感染的风险，保障企业的生命安全和身体健康，中国贸促会商事认证中心开发了线上认证平台http://www.rzccpit.com/，实现“不见面办公”帮助企业线上办理新型冠状病毒感染的肺炎疫情不可抗力事实性证明。企业亦可通过QQ群、电话等方式与当地贸促会联系***。 中国贸促会出具的与不可抗力相关的事实性证明用以减免违约责任，尽可能减少疫情带来的损失，已得到全球200多个国家和地区的政府、海关、商会和企业的普遍认可。 在申请办理与不可抗力相关的事实性证明过程中，企业需提交佐证材料包括：1、企业所在地政府、机构出具的证明/公告；2、海陆空相关延运、延飞、取消等通知/证明；3、出口货物买卖合同、货物订舱协议、货运代理协议、报关单等；4、其他所能提供的材料。而这些材料的取得无疑需要政府的支持和协调。 其次，相关企业应充分引用合同“不可抗力”条款向相对方解释免责或减轻违约责任。 1、应优先适用合同中的约定。若已经在合同中将重大疫情纳入不可抗力，则双方可以在不可抗力影响范围及其持续期间内中止履行、解除合同或按照双方协商结果进行。不论如何，首先应当及时通知合同相对方发生此种疫情阻碍了合同的履行，同时建议采取积极措施避免损失扩大。 2、如果合同中没有约定，而买方是《联合国国际货物买卖公约》的缔约国，可以适用《公约》第79条第1款的规定：“当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果”，依据“不可预见、不能避免、不能控制”这三个准则来主张此次肺炎疫情属于国际贸易中普遍认可的不可抗力。 3、应及时通知对方不可抗力事件，保留好证据。依据合同约定或《公约》规定，企业应当在***时间把合同履行受到影响的情况通知买方，尽可能减少买方的损失；其次，一旦疫情结束，应当及时返工，不得再以不可抗力为由拖延。***后，作为实际受影响的企业保留好各种证据也是必要的。 第三，企业应当及时采取自身能自救的措施，包括1、排查在手订单，及时与买家沟通延长交货期限；２、提前安排运输，关注物流风险；３、梳理上游客户，关注供应链风险；４、敦促买方履约，关注收汇风险；５、寻求中国出口信用保险公司（简称：中信保）等机构的帮助，向海外买家追讨等，这些措施可由政府部门向企业发出风险提示加以警示或在法律咨询中由***人士提醒。同时海关税务部门依法对捐赠用于疫情防控的进口物资免征进口关税和进口环节增值税、消费税，其他相关部门为企业的进出口货物争取港口延长免箱费或豁免滞期费、减轻库场使用费等，从政策层面对企业进行实际支持。 若非诉讼途径仍然不能解决合同违约引发的争议，相关企业可把通过涉外法律服务平台寻求司法救济作为是***后的选项。     2020 年02 月09日  

新年寄语 | 没有一个冬天不可逾越 没有一个春天不会来临

民营企业在国际贸易中的法律风险防范（修改版）

一带一路”倡议下 民营企业在国际贸易中的法律风险防范     根据工信部大数据中心的统计，自中国提出“一带一路”倡议以来，已同138个国家和30个国际组织签署200份共建“一带一路”的合作文件，成为沿线25个国家***大的贸易伙伴，“一带一路”持续成为网络热词。 据2020年1月17日郑州海关发布会的数据显示，2019年河南省外贸进出口总值达5711.6亿元，较上年同期增长3.6%，比全国增速高0.2%，进出口***突破5700亿元，再创历史新高，居中部地区首位。2019年河南省对“一带一路”沿线国家进出口增长14.6%，明显高于总体水平，说明“一带一路”沿线国家合作潜力正持续释放，成为拉动我省外贸发展的新动力。其中民营企业进出口1696.4亿元，占同期河南外贸总值的29.7%，同比增长12.9%，外商投资企业进出口3543.2亿元，占同期河南外贸总值的62%，同比下降0.5%，国有企业进出口452.9亿元，增长1.6%。 当前民营企业在稳定经济发展促进外贸增长中发挥着越来越重要的作用，在“一带一路”倡议下，各省积极推进基础设施、加大政策扶持、提升平台开放，河南省政府也发布《“一带一路”建设为统领加快构建内陆开放高地的意见》、《河南省参与“一带一路”建设三年工作要点（2019—2021年）》等文件，加大鼓励各类企业尤其是民营企业加快货物贸易优化升级，促进服务贸易创新发展，加强培育贸易新业态新模式，推动企业积极走出去。“一带一路”倡议实施以来，更多的民营企业参与到国际贸易的蓝海中，并不断拓展对外合作的深度和广度。随着出口总量和市场份额的提升，法律摩擦不断攀升。究其原因是由于风险防范意识不强，缺乏相关法律知识，不能***了解和防范法律问题，***终导致在国际贸易中遭受严重的经济损失。为提高风险防范能力，企业可以从以下方面来加强防范： （一）警惕交易对象资质缺失的风险 在国际贸易中，民营企业的交易对象多属于中微企业或是跨国公司的一些子公司，这些公司规模不大，仅从表象很难看出其经营中存在的问题，基于跨国交往中信息的不***、不对称、成本和效率等考量，民营企业短时间内很难深入了解对方企业。所以在交易前，可通过交易对象所在国当地官方数据分析，对营业资质、信用等级等方面的信息进行深入调查，也可以委托国外的第三方机构对交易对象进行***调查，调查内容包括要交易对象的背景、信誉、资产状况、涉诉情况等。除此之外，企业还需要对交易国的法律政策、汇率变动、贸易壁垒及参与的国际条约进行充分掌握。“一带一路”沿线除东欧外，部分国家政局不稳，政权更迭时有发生，这类政治风险也是民营企业在交易中务必要关注的。 （二）了解代理制度，严格明确代理商责任    不少民营企业由于初出***，考虑到自身缺乏外贸实践经验，可能会在交易的过程中选择代理商全权代理。虽然代理商的存在给民营企业商品出口节省了一部分的经营管理成本，也解决了对外贸流程不熟悉的问题，但全权委托代理商经办也可能会面临被蒙骗的风险。以进口贸易为例，一旦选择了代理商，进口商主要从代理商提供的单据和发票中确定生产商信息、商品属性等信息，但无法核实到货物的实际情况，这就给中间代理商提供了进行不实操作的机会，例如代理商通过虚开发票或者找生产单位代开发票掩盖实际货物的交易情况，***终将造成进口商钱货两空，赔了夫人又折兵。  对此，企业一定要熟悉对外贸易的基本流程和其中的风险漏洞，做到心中有数，这样即使委托了代理商，我们仍然能***大限度规避其中的贸易隐患。企业应当了解国际贸易中代理制度的相关的法律规范和知识，并与代理商签订正规的代理合同，明确代理机构相关责任和义务，通过详尽的合同条款，将部分相应责任和风险归于代理商，以科学合理手段控制交易中的潜在风险。 （三）根据贸易具体情况精准确定合同条款 合同是市场经济中企业从事商务活动时所采取的***基本、***常见形式，建立事前防范、事中控制、事后补救的合同管理制度，是防范法律风险的基本工作要求。鉴于国际贸易中涉及的交易金额一般较大，且涉及价款、运输、保险、汇率等关乎风险分配的多个问题，故合同条款要尽量详尽。在1980年维也纳外交会议上获得通过、1988年1月1日正式生效的《联合国国际货物销售合同公约》是国际贸易领域中达成的***重要的国际公约之一，中国政府于1981年9月30日在公约上签字并于1986年12月11日批准该公约，所以民营企业在起草外贸进出口合同时可以广泛参照该公约相关内容。 在合同谈判的过程中，除了国内合同中常见的合同的报价、标的物内容规格、交付期限、付款形式、专属名词的解释、违约责任、相应的附件等，还要注意选用恰当的贸易术语。贸易术语(Trade Terms)也被称为价格术语(Price Terms)，是在长期的国际贸易实践中产生的、用一个简短概念或英文缩写来表示成交价格的构成和交货条件，及买卖双方在货物交接过程中有关手续、费用、风险的责任划分的专门用语。根据《2010年国际贸易术语解释通则》(The Incoterms rules or International Commercial Terms2010)简称"Incoterms 2010"，通用的贸易术语有11种，常用的有以下3种： 另外，还有两种比较特殊的贸易术语：（1）EXW：工厂交货，即卖方义务***小，买方义务***大；（2）DDP：完税后交货，即买方义务***小，卖方义务***大。 企业如果开展进出口贸易，可以在了解贸易术语基本含义的情况下，根据产品价格和自身情况，选用***有利的贸易术语。若在国际贸易交往中，合同文本（草案）是通过微信、传真、网络邮件等方式进行传递，在多次磋商中要注意保留双方协商的意见，将传递过程中的所有的沟通信息进行完整的保存。需要强调的是，国际贸易合同需要约定法律适用问题，基于交易方来自不同的国家护或者地区，其所在国的相关法律规定有所不同，甚至因分属不同法系而差别较大，故建议我们的民营企业在合同中明确约定适用的准据法和争端解决方式，避免在发生争议时因法律适用分歧造成对己方的不利后果。 （四）科学设置付款方式，防范收汇法律风险 国际贸易中，出口企业只有在商品出***付完毕，将货款安全结算收汇后，才能确保贸易的顺利完成，实现合同目的。国际贸易常用的支付工具是票据，支付方式为汇付、托收和信用证。在实践中，如果出口企业因缺乏收汇方面的法律知识，无法识别进口方设置的一些苛刻甚至是违法的付款条件，比如将信用证的内容设置的复杂或相互矛盾，使得卖方难以按照信用证的要求发货制单，或买方很容易找到单证不符之处，从而有理由拒绝付款等等，这样很可能会导致进口商已验收商品，而出口商因无法完成进口商设置的付款“条件陷阱”，而无法兑付遭受巨大损失。 为了预防此类风险的发生，出口企业应制定相应的风险管理识别制度，灵活掌握汇兑方面的知识，依据已知的经验防控风险。在合同中明细交易的责任和义务范围，同时应将信用证的兑付予条件详细列入合同范围。在合作中对于资质较好的企业可以提供不同的支付方式，如信用证、托收付款等；而对于商业信用较弱的企业采用汇款的方式进行合作，设立相应的预防性条款。 （五）加强知识产权管理，建立相应的防范体系。 根据河南省统计局发布的数据，美国、东盟、欧盟、中国台湾和拉丁美洲是河南外贸的主要市场。当前世界各国对知识产权的保护愈加重视，发达国家保护力度则更胜一筹，惩罚性赔偿措施更是令企业唏嘘不已。我省主要贸易出口市场既包括对知识产权保护力度***大的欧盟国家、美国等，也包括不太重视知识产权保护的东盟等国家和地区。 知识产权体现着一个企业的核心竞争力，甚至是企业的命脉所在，因此我们在对外贸易中既要重视企业自身知识产权的管理和维护，保证自家的知识产权不受侵害，又要尊重他人的知识产权，尤其要注意驰名商标的跨界保护，忽视这一点可能会遭受意想不到的侵权指控和索赔。鉴于知识产权保护的重要性，民营企业要高度重视起来，首先在内部制度中加强对知识产权的管理，并在签订合同时通过严格的程序对其范围保护进行界定，必要时可以委托***机构对知识产权进行必要的调查、分析、管理和维护，一旦发现自身存在侵权行为，及时进行修改和调整, 避免被起诉要求高额赔偿。其次若不慎在国外受到知识产权侵权诉讼，企业应及时委托***人员，针对诉讼进行相应的法律风险评估，以***快的速度提供可行方案，而不能视而不见、推诿扯皮，给企业声誉和今后开展对外贸易带来不良后果。 总之，民营企业是共建“一带一路”发展中的主体和践行者‚在积极性响应倡议、参与发展机遇的同时，一定要加强防范国际贸易中的各类风险，提升中国企业在国际市场的声誉和竞争力，促进企业长远持久发展。  

先为动态 | 洛阳市企业家读书促进会走进先为律所

　　洛阳市企业家　　读书促进会　　走进先为律所　　——主题活动　　饭可以一日不吃,　　觉可以一日不睡,　　书不可以一日不读。　　——毛泽东　　读书会　　“读书开阔人的眼界和心境，从而遇见这世间美好的一切”，2022年2月13日下午，在企业家们热情激昂的朗读声中，洛阳企业家读书促进会第一分会走进先为律所活动在我所拉开序幕。洛阳企业家读书促进会会长周童、第一分会会长赵方、第二分会会长卫兆科、第十一分会会长杨根长等60余名企业家共同参加了此次活动。　　读书会　　洛阳市企业家读书促进会是在民政部门注册登记的非盈利民间社团组织，主管单位是洛阳市社会科学界联合会。洛阳市企业家读书促进会实质上是一个以书为媒的学习型组织，倡导深度学习、交互学习和终身学习，致力于通过阅读改变企业家的认知结构，帮助企业家构建自己的知识体系，培养企业家的独立思考精神。　　洛阳市企业家　　读书促进会　　读书会　　先为律所　　我所主任杨新涛致辞，他对来自各行业的企业家莅临先为律所表达热烈的欢迎，并在活动中围绕公司治理结构、股权等核心问题开展了专题讲座，分享了大量相关实务案例，获得各位企业家的强烈好评。杨主任表示，依法合规是企业高质量发展的必由之路，先为律师将秉持专业、细致、认真、可靠的态度为企业发展保驾护航。　　河南先为律师事务所