先为讲故事‖同福客栈招工指南
河南先为律师事务所 王怡玢
话说龙门镖局千金佟湘玉千里寻夫来到七侠镇，不曾想连夫君的面都没见到就……迫于生计，佟湘玉无奈在此处开了间“同福客栈”，变身佟掌柜。创业之初又是初来乍到，客栈正缺人手，佟掌柜就想招几个伙计，打听到隔壁几家铺子的伙计有的签劳动合同，有的签劳务合同，就去向万利当铺的钱掌柜打听。
佟湘玉：“钱掌柜，你说这劳动合同、劳务合同都是招伙计的合同，它们有啥子区别嘛？”
钱掌柜：“佟掌柜，你别看就一字之差，这区别可大了去了。它这……得，我给你列个表，你回去自个儿慢慢儿研究吧。”
区别 |
劳动合同 |
劳务合同 |
主体 |
单位与个人之间 |
单位与单位之间 个人与个人之间 单位与个人之间 |
主体关系 |
人身与财产关系 隶属关系：服从用人单位的领导、管理、组织和支配 |
财产关系 平等关系：自行支配劳动，以个人名义进行劳动 |
适用法律 |
劳动法、劳动合同法 |
民法总则、民法通则、合同法 |
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报酬形式 及纳税 |
金额、方式受法律规定约束 工资薪金税率 |
金额、方式合同约定 劳务费税率 |
单位义务 |
需缴纳社保 需支付加班费 受***低工资约束 |
无需交社保 无需支付加班费 不受***低工资约束 |
责任承担 |
用人单位承担 |
劳动者自行承担 个人之间劳务关系造成他人损害的，接受劳务一方承担 |
解除方式 |
法定程序 可能支付经济补偿金 |
合同约定 可能支付违约金 |
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纠纷处理 方式 |
劳动仲裁前置 |
可直接诉讼 |
佟湘玉一看：“额滴神啊，还好提前问了你，额这要是稀里糊涂和伙计们签了劳动合同，又要给他交社保，又要付他***低工资，他惹事额还要负责，开除他额要赔钱，那额不是成了冤大头咧！”
钱掌柜还没来得及解释，佟湘玉转念一想：“咦，不对不对，要是这样子的话，你们都还和伙计们签个啥子劳动合同嘛？”
钱掌柜大笑：“哈哈哈，佟掌柜是个聪明人，我们签劳动合同可不是冤大头。衙门发过公告，如果我们要求伙计遵守店里的规矩，在指定时间、地点，按指定方式、形式做工；向伙计定期支付工钱；伙计长期为我们铺子的业务做工，那不管我们有没有签合同，也不管签的是劳务合同还是劳动合同，都可以认定我们和伙计之间构成了事实劳动关系。”
佟湘玉：“那...认定事实劳动关系滴后果是啥嘛？”
钱掌柜：“衙门要求，与伙计建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。而一旦被认定为事实劳动关系，那必然是要么没签合同，要么签的不是劳动合同，这对咱们来说风险真不小，我还是列个表给你说说。”
损失类型 |
损失详情 |
支付二倍工资 |
（1）初次建立劳动关系：自用工之日满一个月的次日起开始计算二倍工资，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日，***长不超过十一个月。 （2）当订立无固定期限劳动合同而未签订：二倍工资自应订立无固定期限劳动合同之日起算，截止点为双方实际订立无期限劳动合同的前一日。 |
经济补偿金 |
在一个月的“宽限期”内，如果由于劳动者不签订书面劳动合同，用人单位终止劳动合同的，可以不支付经济补偿。 |
工伤赔偿 |
应参加而未参加工伤保险，用人单位须按工伤保险待遇项目和标准支付费用。 |
社保处罚 |
（1）不办理社会保险登记：责令限期改正、对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款、对其直接负责人处五百元以上三千元以下的罚款。 （2）未按时足额缴纳社会保险费：责令限期缴纳或者补足、日万分之五的滞纳金、欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。 |
订立无固定期限劳动合同 |
超过一年未签订，视为双方签订了无固定期限的劳动合同。 |
商业风险 |
不能对涉及商业秘密或竟业***的劳动者进行有效约束。 |
佟湘玉：“咋还有这么多风险呢！但你们做的都是大企业大买卖，管理规范。额就是个个体户，雇两个伙计帮帮忙，用不着这么严格吧？”
钱掌柜：“别想当然啦，在官府的公文里，境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织不分大小，一视同仁！”
钱掌柜：“不过佟掌柜您也别着急，也不是所有伙计都绝对要签劳动合同的。对于不超过六个月、不是主营业务、可以替代的岗位，比如打扫卫生的伙计，你可以从劳务派遣铺子那里找人来做，你只需要和劳务派遣铺子签协议。再比如说，你可以雇佣部分退休或者享受退休待遇的人来做工，是可以签订劳务合同的。要找那些身强体健的，弱不禁风的就算了。”
钱掌柜：“另外，刚才没来得及给你说，给伙计二倍工钱的惩罚赔偿，如果他们在一年内没有要的话，我们还要不要给？官老爷们也没有很统一的说法。之前我们店里有个伙计做工5年了一直没签合同，走人的时候问我要2倍工钱，一开始娄知县说人家走之后1年内都可以找我来要，后来又有青天老爷说2倍工钱属于惩罚，并不是伙计的劳动报酬，必须要在知道没签合同1年内要才行呢。”
佟湘玉：“美滴很，美滴很。额知道咧，谢谢钱掌柜，额先走咧，有空去额店里喝酒去～”
佟湘玉陆续招来了老白、小郭、吕秀才、李大嘴...你觉得他们分别签了什么合同呢？
【法条索引】
一、事实劳动关系的认定
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）***条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”
二、认定为事实劳动关系的后果
《劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”
1、经济损失
《劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”
《劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条***款规定的仲裁时效期间的***；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”
《劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。”
《劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”
《工伤保险条例》第十四条：“职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。”
《工伤保险条例》第六十二条：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”
2、行政处罚
《社会保险法》第八十四条：“用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。”
《社会保险法》第八十六条：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”
3、商业风险
《劳动合同法》第十四条：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条***项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”
《劳动合同法》第二十三条：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”
三、企业类型不影响劳动用工形式
《劳动法》第二条：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”
《劳动合同法》第二条：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”
四、替代性方案
《劳动合同法》第六十六条：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”
《劳动合同法》第五十九条：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”
