先为专题 | 企业如何规划用工形式

 河南先为律师事务所 苏东戈 【前言】 公司与员工之间出现劳动纠纷，往往成为公司管理的痛点问题，就好比“前方打仗，后院起火”。而劳动争议纠纷如果处理不好，进入劳动仲裁及诉讼程序后，公司作为用人单位败诉率又特别高。因为我国劳动法偏重于保护劳动者的权益，对用人单位的规制就相对比较严格。而且，在仲裁和诉讼程序中，采用的是举证责任倒置原则，用人单位稍有疏忽，操作不规范或没有妥当留存证据，就要承担不利后果。基于这一特点，近年来甚至还出现了一些“职场碰瓷”现象。所以，用工单位规划好用工形式，尽量避免与员工的劳动纠纷尤为重要。笔者针对此课题，结合法律规定和实践经验，总结了以下意见和建议，希望能够对企业有帮助。 一、合理运用劳务合同，减少劳动用工风险 实践证明，尽量精减与企业形成劳动合同关系的人员，合理运用劳务合同解决辅助岗位的用工问题，不仅可以减少企业用工管理成本，同时能够有效降低劳动用工的法律风险。 企业需要人力提供劳动、服务或完成一定工作时，通常可以选择建立两种合同法律关系：一是劳动合同关系；二是劳务合同关系。这两种方式给企业带来的合同责任与义务是不同的。而同样是劳动合同关系，也可分为全日制和非全日制劳动合同关系，这两种合同关系中，企业所承担的合同责任与义务也有所不同。建立劳务合同关系时，企业可以直接与之签订劳务合同，也可以通过劳务派遣公司向企业输入劳务人员。详见下图。所以，企业必须先搞清楚这些合同关系在法律责任上有何区别，然后灵活加以运用。 1、劳动合同关系的选择 劳动合同用工中，用人单位与员工之间是管理与被管理的劳动合同关系，受《劳动法》、《劳动合同法》的调整。用人单位的法律责任偏重，必须为员工提供劳动保障，足额发放工资、加班费及福利待遇，依法缴纳社保，签订书面劳动合同，解除劳动合同时必须依法解除并在大多数情况下均须支付经济补偿金，等等。如果不然，就会受到劳动主管部门行政处罚以及承担支付员工双倍工资、双倍补偿金赔偿等的民事责任。甚至被追究如拒不支付劳动报酬罪等刑事责任。但另一方面，依法建立劳动合同用工关系，有利于保障员工的劳动权益，确保员工安全感和归属感，能够促进员工的工作积极性，发挥主人翁精神，与企业同命运、共呼吸。同时，依法与员工建立劳动合同用工关系，也是企业承担社会责任、规范经营的充分体现，有利于促进企业良性发展。所以，对于企业核心人员、重要岗位人员、技术人才、长期稳定工作及具有使命感的员工，应当选择与其建立劳动合同关系，以保证企业可持续性发展。 2、劳务合同关系的选择 而劳务合同关系中，企业与提供劳务的人员之间属于平等民事法律关系，劳务人员提供劳务服务后，企业按约定支付劳务费即可，不需要给劳务人员交社保，合同期满或可以解除合同情形出现时即可解除合同，无需支付劳动法规定的经济补偿金等。如果一方违约，则按照约定承担违约责任。双方法律地位平等，公平适用民法及合同法相关法律规定。用人单位没有过重的法律责任与义务。所以，对于一些短期内需要人员提供服务的任务，或者技术含量不高、流动性较大、辅助性的岗位，如保洁、保安、搬运、食堂等岗位均可采用签订劳务合同方式解决。但要注意一定签订书面的劳务合同，并且支付劳务费而非工资，开具劳务费发票。以免形成事实上的劳动合同关系。 企业所需的劳务人员还可以通过正规的劳务派遣公司向企业派入的方式解决。企业与劳务派遣公司之间属于平等的民事法律关系，派遣公司与劳务人员则建立劳动合同关系。企业与劳务派遣公司签订劳务派遣合同，由劳务派遣公司按照企业所需派出劳务人员为企业提供服务，企业只需向劳务派遣公司支付劳务费用，由派遣单位向劳务人员支付工资及为其办理社保。这种方式有效地阻断了企业与劳务人员的直接法律关系，可以减少企业用工管理成本且不会产生劳动争议纠纷。企业可以对一些临时性（存续时间不超过六个月）、辅助性或者替代性（原劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内）的工作岗位实施劳务派遣方式解决用工问题。但应注意须按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。若无同类岗位劳动者的，则参照本地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。另外，企业应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，还应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。 二、灵活运用非全日制用工 劳动合同关系中，有一种非全日制劳动用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。这种用工形式非常灵活，可以只订立口头协议（当然，为避免争议建议尽量采用书面合同。），可以随时通知对方终止用工，且用人单位不必向劳动者支付经济补偿。用人单位无须为员工缴纳社保。员工可以同时在其他企业劳动。但应注意，这种用工形式不得约定试用期，工资标准不得低于***低小时工资标准，劳动报酬的结算支付周期***长不得超过十五日。另外，因不缴纳社保，为避免员工在工作中出现伤亡事故时巨额赔偿，企业应为这些员工购买商业意外人身伤害险。企业可以对食堂、保洁、服务员、装卸等辅助性岗位人员采用此种用工方式。 三、特殊用工形式的选择 现实中，很多企业聘用有内退人员、退休人员、下岗待岗人员、兼职人员、专家或***人士等。对于这些特殊用工形式，受企业欢迎的主要原因就是关系简单，不必形成劳动合同关系，不用缴纳社保。 从法律规定来看，对于退休人员，企业聘用后可以签订劳务合同，不形成劳动合同关系。即使不签订任何书面合同，企业也不必为达到退休年龄的人员承担劳动法及劳动合同法中规定的诸如“不签订合同须支付双倍工资”、“缴纳社保”、“解除合同补偿金”等等法律责任。而且，退休人员在身体条件允许的情况下提供劳动，具有经验丰富、技术水平高且要求的报酬标准通常不高的优势，的确是企业可以选择的一种用工方式。 对于下岗待岗人员、兼职人员、专家或***人士等，鉴于这些人员基本上都是与原工作单位仍保持劳动合同关系，并且在原单位建立有社保帐户。那么，企业聘用这些人员后无法为其办理社保，在未经其原单位同意的情况下，擅自与之形成劳动合同关系，一旦出现纠纷将难以逃脱用人单位在劳动法方面的法定责任。故建议企业采用与之签订书面劳务合同的方式确立双方之间的劳务合同关系，对双方权利义务进行明确约定，同时，为其支付的报酬以劳务费方式处理，不能以发工资形式支付，避免被认定为双方属于事实劳动合同关系。否则，不仅可能与其产生劳动用工纠纷，还可能被其原用人单位追究连带赔偿责任。     四、擅于业务外包 企业应擅于将自己做不好、做不了的业务，非核心竞争力的业务以及别人做得更好、更便宜的业务进行外包。就是做你认为***好的，而把其它非核心的业务及服务交给更***的公司去做。如此可以降低企业的运营成本、强化企业的核心能力、实现***佳资源配置。而且，在得到较高服务质量的同时，大大降低了企业劳动用工风险。业务外包广泛应用于人事管理、财务管理、法律风控、保安、司机、保洁、客户服务、应收账款催收等业务。 企业进行业务外包时，尽量不要外包给个人。法律规定如果个人承包经营违反规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包人须与个人承包经营者承担连带赔偿责任。 另外，企业外包业务时须认真审查承包人的相应资质或者安全生产条件。根据法律规定，如果雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任；工程总承包企业不得将工程违反规定分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应当承担清偿拖欠工资连带责任。 综上所述，如果企业人力资源管理部门能够深入了解企业内各岗位在企业的作用及重要性、岗位职责、上岗人员必备条件、岗位人力成本等，经综合评估后合理、恰当地规划各岗位的用工形式，则可有效地为企业减少劳动用工风险，降低企业用工成本，形成企业核心竞争力。    

喜报|先为上榜 诸律评优

喜报|先为上榜 诸律评优   端午佳节来临之际粽香报喜捷报频传——洛阳市司法局公布2018年度的***集体和***个人评选结果，其中河南先为律师事务所喜获“2018年度***律师事务所”；肖春律师被评为“2018年度***律师”,杨新涛律师、楚科伟律师、曹铭哲律师、沈文君律师均被评为“2018年度扫黑除恶专项斗争特别辩护团队***律师”。这些荣誉称号的获得，不仅对团队还是个人，都代表着肯定包含着激励，这一股满满的正能量也预示着更加辉煌的未来。     河南先为律师事务所成立于2010年，是洛阳市司法局直属合伙制律师事务所。本所除做精做专诉讼、仲裁、法律咨询、法律顾问等传统业务外，针对市场变化不断研发新的法律服务产品，发挥在非诉讼法律服务领域的理论研究和实务操作优势。 先后组建公司证券、PPP、不良资产管理、国企改革、建筑地产等方面的***研究团队和业务团队。着重为市场主体提供新三板挂牌、投融资、并购重组等新类型的法律服务并取得了良好的业绩。

先为动态 | 我所宋恒律师收到客户感谢锦旗

先为解惑|疫情期间，商品房买卖违约怎么办？

肖春  河南先为律师事务所 俗话说：留得青山在，不怕没柴烧。青山座座皆巍峨，壮心上下勇求索！我们始终坚信：没有一个冬天不可逾越，没有一个春天不会到来。 一场疫情来袭，全国按下了暂停键。除了受到直接影响的旅游业、餐饮业，交通运输业、线下门店等，与疫情非直接相关的房地产行业在未来一段时间内所受的影响也将逐渐显现。不仅因为房地产行业在当前国民经济中所占比例较高，也因为房地产行业的上下游业务较多，牵一发而动全身的连锁反应在所难免。2020年1月25日，河南省启动突发公共卫生事件一级应急响应，各房地产项目工地一律停工，办理房地产登记的行政部门延期***开放，各行各业的复工时间也都推迟，如此将可能导致已经处于商品房买卖交易过程中的双方出现违约情形。 一、疫情导致商品房买卖双方的违约责任如何认定？ 本次疫情是一次全国乃至世界范围内爆发的突发性异常事件，具有不能预见、不可避免、不能克服的客观性，其性质属于法律上规定的不可抗力事件。我国《合同法》***百一十七条规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”。可见，在没有法律明确排除外，疫情导致的商品房买卖合同一方违约，并不必然全部免除责任，还要考虑到疫情的实际影响和履行合同的客观情况。 例如，购房人处于隔离状态，导致其无法依据《商品房买卖合同》的约定按期支付首付款，是否能够免除违约责任，就要看购房人是被政府采取强制隔离措施，还是自行居家隔离。如果被政府采取强制措施隔离，显然***了其履行义务的能力，可以免责。如果只是购房人为了安全考虑自行居家隔离，而在保证安全的情况下客观上能够履行合同义务，购房人就不能完全免责，开发商可以追究购房人相应的违约责任。 二、开发商已与购房人签署《认购协议书》，无法在《认购协议书》约定的时间内与购房人签署《商品房买卖合同》怎么办？ 马云说：“未来的企业，只分使用互联网技术的实体经济和不使用互联网技术的实体经济，使用互联网技术的实体经济肯定生存能力更强，生存率更高。”近期，一些开发商已经在利用微信、抖音直播等形式宣传邀请客户线上看房、选房，针对已经进行认购、有签订《商品房买卖合同》需求的情况，也可利用技术的手段进行线上签约，并保存好后台信息，待复工后补签书面的《商品房买卖合同》。为保障合同的顺利履行，建议核实购房人的身份信息、征信情况以及开发商开具的定金收据原件，通过视频的方式进行录音录像，并保存相关的微信、短信沟通记录，尽量要求购房人本人直接线上操作，如果委托他人办理，还需审查委托书的真实性、委托代理的权限等信息。总之，合同的形式不是***重要的，关键要看是否体现双方的真实意愿，并留有相关的证据防止后续单方毁约。 三、开发商已与购房人签署《商品房买卖合同》，逾期交付房屋怎么办？ 开发商作为工程发包方，是否能够在合同约定的期限内将房屋交付给购房人，一定程度上依赖于承包人的工程进展。 若《商品房买卖合同》签订在疫情发生之前，约定的交房时间是在疫情发生期间或疫情结束后，开发商可以依据不可抗力的规定免责。我国《合同法》***百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”据此，开发商主张因不可抗力免责，有及时通知购房人和提供相关证明的法定义务。 若《商品房买卖合同》签订在疫情发生之前，约定的交房时间也在疫情发生前，开发商由于其他情形未按时交房，又恰遇此次疫情导致一再延期。则开发商逾期交房就不能以不可抗力为由全部免责。此时，建议开发商针对因遭受疫情的不可抗力期间无法交房的情况，及时与购房人做好沟通与通知，保留相关证据，以使延期交房的天数能够扣除该段疫情期间，减少违约成本。同时，开发商可灵活运用线上办公模式，在疫情期间积极解决交房的障碍问题，并做好跟购房人的沟通和交流，以达到减损进而止损的目的。 若部分开发商利用微信、抖音等形式进行线上销售，在疫情发生期间与购房人签署《商品房买卖合同》，合同中约定的交房时间务必要充分考虑到承包人建设工程能够复工的时间及可能遇到的相关障碍，以及采取的工程进度保证措施，综合确定可靠的交房时间。如果约定交房时间也是在疫情发生期间或疫情结束后，就视为开发商对于疫情给交房带来的影响有着明确的预判，一旦逾期，则不能依据不可抗力主张免责。 四、开发商已交付房屋，逾期办理房屋产权证怎么办？ 若《商品房买卖合同》约定的***时间是在疫情发生之时或者之后，开发商在及时通知业主和提供相关证明的情况下，可以主张因不可抗力免责。 若合同约定的***时间是在疫情发生之前，则开发商逾期***就不能以不可抗力为由免责。建议开发商针对因遭受疫情的不可抗力期间无法***的情况，及时与购房人做好沟通与通知，保留相关证据，以使延期***的天数能够扣除该段疫情期间，减少违约成本。 由于房价在市场行情中呈上涨态势，对于已经办理入住且没有出售房屋意愿的业主来说，逾期办理房产证一般不会给业主造成较大损失，故业主基于逾期***问题追索开发商的违约责任也不会有很高的心理预期。  疫情特殊期，建议开发商联合物业公司，为业主提供包括但不限于***消杀、24小时安防、疫情播报、员工体温检测、生活便利等一系列精准服务，与业主共同打响家园保卫战，在提升服务品质的同时，也能与业主建立更加牢固的关系，为此后因逾期***问题与业主进行友好协商打好良好的基础。 五、购房人已支付首付款，逾期办理按揭贷款怎么办？ 如在疫情发生之前已经网签商品房买卖合同，但未能办理完合同备案和预告登记，导致无法办理按揭贷款的，若购房人无过错，开发商无权就因此导致的贷款延迟期间向购房人主张违约责任，但可考虑依照公平原则要求和购房人合理分担损失；若因购房人拒绝配合或存在其他违约行为导致无法办理合同备案或预告登记的，房地产企业可以要求购房人承担违约责任。 六、购房人已办理按揭贷款，出现按揭断供怎么办？ 通常购房人依约向银行偿还贷款都是通过电子银行转账的线上方式进行，疫情管控措施并不会实质影响购房人还贷。但也有部分购房人仍习惯通过以现金存入还贷帐户方式，还有的人以工资卡关联还贷帐户，依靠每月工资收入进行还贷，等等。这些购房人可能在疫情期间因本人患病或被隔离无法还贷，可能因工作单位延迟发工资而无法被划扣应还贷款。 针对疫情期间还贷困难的现实情况，中国人民银行、财政部、银保监会、证监会、外汇局在2020年2月1日联合发布《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》：“对因感染新型肺炎住院治疗或隔离人员、疫情防控需要隔离观察人员、参加疫情防控工作人员以及受疫情影响暂时失去收入来源的人群，金融机构要在信贷政策上予以适当倾斜，灵活调整住房按揭、信用卡等个人信贷还款安排，合理延后还款期限。” 如果购房人受疫情影响符合以上情形的，应及时主动向贷款银行申请延期还款并提供相关证明材料。建议开发商联合物业公司将相关贷款银行延期还款的政策告知购房人，督促符合上述条件的购房人积极申报相关材料，如经贷款银行审核符合延期还款的条件，开发商也能摆脱承担阶段性担保责任的风险。